Notions générales

Auteur:Philippe Jehasse
Occupation de l'auteur:Avocat et associé , Bureau Henry et Mersch
Pages:15-36
SOMMAIRE

1. Les conditions de la faillite A. La qualité de commerçant a. Les personnes physiques b. Les personnes morales 1) Les sociétés commerciales 2) Les associations sans but lucratif (A.S.B.L.) 3) Les sociétés en liquidation B. La cessation de paiement de manière persistante C. L'ébranlement du crédit 2. Les règles de compétence A. La compétence exclusive des tribunaux de commerce B. La compétence... (voir le sommaire complet)

 
TABLE DES MATIÈRES
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1. Les conditions de la faillite

L'article 2, alinéa 1er de la loi sur les faillites formule les trois conditions cumulatives pour qu'une personne physique ou morale soit déclarée en faillite :

- la qualité de commerçant(e);

- la cessation persistante des paiements;

- l'ébranlement du crédit dont dispose ce(tte) commerçant (e).

Nous allons examiner successivement le contenu de chacune de ces conditions.

A La qualité de commerçant

Le champ d'application personnel du droit de la faillite est limité aux seuls commerçants.

Les personnes physiques qui ne sont pas commerçantes peuvent, le cas échéant, bénéficier des dispositions relatives au règlement collectif de dettes (articles 1675/2 et suivants du Code judiciaire) mais elles ne peuvent être déclarées en faillite1.

Dans ce cas, le débiteur propose à ses créanciers un plan de règlement de ses dettes sous le contrôle du juge. Ce plan aura pour objet de rétablir la situation financière critique du débiteur tout en lui permettant de mener ainsi que sa famille une vie conforme à la dignité humaine. Page 16

Les personnes morales qui ne revêtent pas de caractère commercial (sociétés civiles, sociétés agricoles, associations sans but lucratif, fondations, etc.) ne peuvent pas davantage être déclarées en faillite mais feront éventuellement l'objet d'une dissolution et d'une mise en liquidation s'il s'avère que leur pérennité est définitivement compromise.

L'étude de la qualité de commerçant impose d'opérer une distinction entre les personnes physiques et les personnes morales car chacune de ces hypothèses est régie par des règles particulières.

a Les personnes physiques

Suivant l'article 1er du Code de commerce, «sont commerçants ceux qui exercent des actes qualifiés commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d'appoint».

Cette définition contient deux éléments :

- ceux qui font profession habituelle des actes commerciaux ;

- les actes commerciaux.

Les actes commerciaux peuvent être rangés en deux grandes catégories :

- les actes commerciaux objectifs, c'est-à-dire qualifiés tels par la loi en raison de leur objet, de leur cause ou encore de la forme qu'ils adoptent;

Exemple

L'achat de denrées ou de marchandises en vue de les revendre, la location d'immeubles, les entreprises de travaux publics ou privés, etc. 2

- les actes commerciaux dits subjectifs : ce sont toutes les obligations des commerçants, à moins qu'il ne soit prouvé qu'elles ont une cause étrangère au commerce de leur titulaire. Page 17

Exemple

Le commerçant qui achète un immeuble est présumé poser un acte de commerce. Il lui appartiendra, le cas échéant, de démontrer qu'il a acquis ce bien à des fins exclusivement privées, ôtant ainsi tout caractère commercial à l'opération.

Le fait de poser un acte réputé commercial par la loi ne suffit pas toutefois pour conférer la qualité de commerçant à son auteur. En effet, il faut pour cela que cet acte intervienne dans le cadre de la profession de la personne qui le pose.

En d'autres termes, il faut qu'il rentre dans l'exercice régulier d'une réelle activité commerciale en vue de se procurer des revenus. Un acte isolé, fût-il qualifié de commercial par le Code de commerce, ne suffit donc pas.

Par contre, une personne doit être considérée comme commerçante lorsque les actes de commerce sont accomplis en son nom et pour son compte par un mandataire ou un préposé 3.

* L'immatriculation à la Banque Carrefour des Entreprises suffit-elle à établir la qualité de commerçant ?

L'immatriculation à la Banque-carrefour des entreprises - qui a remplacé l'immatriculation au registre du commerce - fait présumer la qualité de commerçant dans le chef de la personne immatriculée. Toutefois, cette présomption est réfragable 4, en sorte qu'elle peut être renversée en démontrant, par exemple, que le commerçant a cessé ses affaires depuis plus de six mois suite à son incarcération 5.

* Qu'en est-il des dirigeants d'entreprise ?

Ni le Code de commerce, ni le Code des sociétés ne répondent à cette question, mais il est unanimement admis que la qualité de gérant ou d'administrateur de société ne confère pas, en principe, la qualité de commerçant. Page 18

La situation est toutefois quelque peu différente en ce qui concerne les sociétés caractérisées par l'intuitu personae (sociétés en nom collectif, sociétés en commandite simple, sociétés coopératives à responsabilité illimitée et groupements d'intérêt économique), c'està-dire dans lesquelles la personne du dirigeant est prépondérante. En effet, cette particularité a conduit la doctrine et la jurisprudence à considérer les associés, par ailleurs solidairement tenus des dettes sociales sur leur patrimoine personnel, comme des commerçants 6.

* Peut-on encore être déclaré en faillite alors que l'on n'est plus commerçant ?

Celui qui n'exerce plus le commerce peut encore être déclaré en faillite, si la cessation de ses paiements remonte à une époque où il était encore commerçant 7.

Toutefois, dans la mesure où la cessation de paiement ne peut remonter à une date précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite 8, un commerçant personne physique ne peut plus être déclaré en faillite lorsque plus de six mois se sont écoulés depuis la cessation de ses activités commerciales 9.

Lorsqu'une personne physique commerçante est décédée alors qu'elle se trouvait en état de cessation de paiement et que son crédit était ébranlé, sa faillite peut encore être prononcée au plus tard six mois après son décès. Dans ce cas, la procédure de faillite posthume viendra s'ajouter aux principes régissant la dévolution successorale.

b Les personnes morales

Ici encore, il convient de distinguer selon qu'il s'agit d'une société commerciale ou d'une association sans but lucratif. Nous envisagerons par ailleurs également le statut des sociétés en liquidation. Page 19

1) Les sociétés commerciales

Selon l'article 1er, alinéa 1er du Code des sociétés, «une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect». Elle peut aussi être constituée par une seule personne qui affecte des biens à l'exercice d'une ou de plusieurs activités déterminées en vue d'en retirer un avantage patrimonial 10.

* Quelles sont les sociétés pouvant être déclarées en faillite ?

Seules les sociétés disposant de la personnalité juridique et qui se livrent à une activité commerciale peuvent être déclarées en faillite. Deux conditions cumulatives doivent donc être remplies.

Une société ne disposant pas de la personnalité juridique, comme par exemple la société momentanée 11, ne peut donc être mise en faillite. Il en est de même des sociétés en formation qui ne disposent pas encore de la personnalité juridique parce que leurs statuts n'ont pas encore été déposés au greffe du tribunal de commerce dont elles relèvent 12.

Par ailleurs, parmi les sociétés dotées de la personnalité juridique 13, seules celles dont l'objet est commercial pourront être déclarées en faillite 14. Pour connaître la nature civile ou commerciale d'une société, il convient bien entendu de se reporter à ses statuts 15. Page 20

2) Les associations sans but lucratif (A S.B.L.)

Une A.S.B.L. ne pourrait être déclarée en faillite puisque en vertu de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations telle que modifiée par la loi du 2 mai 2002, «l'association sans but lucratif est celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales et qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel» 16.

* Que se passerait-il si une A.S.B.L. se livrait néanmoins principalement à des opérations commerciales ?

Dans ce cas, deux sanctions sont possibles :

- la nullité de l'association 17;

- la dissolution judiciaire et la mise en liquidation de l'A.S.B.L. 18.

Par ailleurs, la responsabilité des administrateurs de l'association incriminée pourrait être mise en cause.

3) Les sociétés en liquidation

* Une société en liquidation peut-elle être déclarée en faillite ?

Oui. Néanmoins, pour bien comprendre les enjeux de cette question, un bref rappel historique s'impose.

Malgré le recours fréquent en pratique à la liquidation (volontaire) des sociétés commerciales plutôt qu'à la faillite, le Code de commerce napoléonien ne contenait aucune disposition réglementant cette institution particulière.

Il faudra attendre la loi du 18 mai 1873 relative aux sociétés pour que le législateur belge consacre le mécanisme de la liquidation des sociétés tel que nous le connaissons encore aujourd'hui. Page 21

Bien que dissoute, la société va toutefois encore conserver un certain degré de personnalité juridique. C'est ce qu'exprime l'article 183, §...

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