Notions générales

Les fondateurs d'une société dotée de la personnalité juridique sont les personnes qui comparaissent, personnellement ou par mandataire, lors de la passation devant notaire de l'acte constitutif de cette société ¹⁰.

Attention!

Ceux qui comparaissent par complaisance lors de la passation de l'acte constitutif d'une société seront considérés comme fondateurs et devront assumer les responsabilités particulières qui en découlent. Par ailleurs, la souscription de complaisance du capital d'une société est, en raison de l'absence d'affectio societatis dans le chef du comparant à l'acte, susceptible de constituer un faux punissable pénalement.

Afin que les lourdes responsabilités attachées à la qualité de fondateur ne constituent pas un frein à la création de nouvelles sociétés, l'article 450, alinéa 2, du Code des sociétés permet, à certaines conditions et uniquement dans le cadre de la constitution d'une société anonyme, que certaines personnes comparaissant à l'acte ne soient pas pour autant considérées comme des fondateurs.

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Pour que la personne qui comparaît lors de la passation de l'acte constitutif d'une S.A. puisse être considérée comme «simple souscripteur», il faut qu'elle :

- se borne à souscrire des actions en espèces;

- ne reçoive directement ou indirectement aucun avantage particulier (par exemple : octroi de primes, gratifications, commissions, participations bénéficiaires, actions de dividende, ...);

et que les statuts désignent formellement comme fondateur(s) un ou plusieurs actionnaires qui souscrit/souscrivent ensemble au moins un tiers du capital social.

Attention!

Cette possibilité n'existe que pour les comparants à l'acte constitutif d'une société anonyme.

Questions

* Que se passerait-il s'il s'avérait que des personnes désignées comme simples souscripteurs par l'acte constitutif recevaient des avantages particuliers?

Ces personnes seront alors considérées comme des fondateurs, avec les conséquences que cela implique notamment au niveau de l'étendue de leur responsabilité.

* Qui sont les fondateurs dans le cadre d'une société issue d'une fusion ou d'une scission?

Si l'on applique à la lettre le prescrit de l'article 450 du Code des sociétés, ce sont les sociétés qui fusionnent ou la société qui...