Responsabilité des fondateurs en cas d'insuffisance manifeste du capital social de départ

Auteur:Philippe Jehasse
Pages:33-43
SOMMAIRE

1. Introduction. 2. Plan financier. 3. Rôle du notaire instrumentant. 4. Particularités de la responsabilité des fondateurs en cas d'insuffisance manifeste du capital social de départ. 5. Conditions de l'action en responsabilité contre les fondateurs. 6. Montant de la condamnation.

 
TABLE DES MATIÈRES
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1. Introduction

La sous-capitalisation initiale de la société est un des facteurs pouvant mener à la faillite. Les investissements de départ et un début d'exploitation la plupart du temps déficitaire ont tôt fait de réduire comme une peau de chagrin le capital social mis à la disposition de la société.

Conscient des dangers que peut présenter cette situation, le législateur a imposé un capital minimum lors de la constitution:

- 61.500 euros pour les S.A.29;

- 18.550 euros pour les S.P.R.L.30 et les S.C.R.L.31.

Par ailleurs, préalablement à la constitution de la société, les fondateurs ont l'obligation de rédiger un plan financier dans lequel ils doivent justifier le montant des fonds mis à la disposition de celle-ci.

Néanmoins, malgré ces précautions, il peut s'avérer que le capital mis à la disposition de la société apparaisse après coup insuffisant pour assurer la pérennité de celle-ci alors même qu'il correspondait au minimum légal.

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Dans ce cas, si la société est déclarée en faillite dans les trois ans de sa constitution, le curateur - seule personne ayant qualité pour introduire pareille action 32 - pourra mettre en cause la responsabilité des fondateurs s'il apparaît que le capital social était manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins 33.

2. Plan financier

Le Code des sociétés oblige les fondateurs à remettre au notaire instrumentant, préalablement à la constitution de la société, un plan financier dans lequel est justifié le montant du capital social de la société à constituer 34.

La loi, pas plus que les travaux parlementaires, ne donnent toutefois d'indications quant au contenu et à la présentation du plan financier.

La pratique nous enseigne qu'un plan financier mûrement réfléchi doit être établi sur base des considérations suivantes:

- l'exposé du programme d'action envisagé par les fondateurs pour mener à bien l'activité projetée;

- l'estimation raisonnable du chiffre d'affaires et des charges prévisibles au cours des trois premiers exercices;

- le calcul de la rentabilité prévisionnelle de l'entreprise (calcul de la marge brute, mais également du résultat net d'exploitation) afin d'assurer le maintien des moyens financiers adéquats.

A partir de ces données, le plan financier devra déterminer:

- le montant des investissements nécessaires à effectuer, non seulement en termes d'infrastructures et d'équipementsPage 35 (machines, matériel, véhicules, ...), mais également en termes de fonds de roulement et de trésorerie 35;

- le montant des ressources extérieures de financement nécessaires (avances des associés, subsides d'organismes publics, prêts bancaires, délais de paiement des principaux fournisseurs, ...);

- les garanties réelles et/ou personnelles pouvant être données par les fondateurs (gage, hypothèque, cautionnement, ...) pour obtenir les financements indispensables.

Questions

* Le plan financier est-il publié?

S'agissant d'un document confidentiel résultant d'un travail préalable d'étude qui contient des éléments qui ne doivent pas être portés à la connaissance des concurrents, il n'est ni enregistré, ni annexé à l'acte constitutif, ni a fortiori publié.

Seul le juge-commissaire de la faillite ou le Procureur du Roi peut en obtenir copie auprès du notaire ayant rédigé l'acte constitutif de la société déclarée en faillite endéans les trois années qui ont suivi.

* Le plan financier doit-il être signé par le commissaire ou un réviseur d'entreprises externe?

L'article 20 de l'A.R. du 10 janvier 1994 relatif aux obligations des réviseurs d'entreprises lui interdit d'attester ou de certifier des états financiers prévisionnels. Tout au plus, peut-il se prononcer sur la méthode qui a permis d'établir le plan financier.

Les fondateurs sont donc les seuls signataires du plan financier dont ils assument l'entière responsabilité, même s'ils se font assister par des spécialistes du chiffre lors de l'élaboration du document.

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* Un plan financier doit-il être établi lors d'une augmentation de capital ou encore en cas de fusion ou de scission de la société?

La ratio legis du texte conduit à répondre par la négative: l'augmentation du capital ou la fusion/ scission de la société sont des opérations qui interviennent dans la continuation de la société et non au moment de sa constitution comme le prévoient les articles 215, 391 et 440 du Code des sociétés.

Conseils!

Il peut être utile de conférer date certaine au plan financier de façon à ce qu'il n'y ait pas de doute sur le fait qu'il s'agit bien du document remis au notaire avant la passation de l'acte constitutif de la société. Pour ce faire, il convient de procéder au dépôt du plan financier au rang des minutes du notaire.

Les fondateurs seront pareillement bien inspirés en précisant clairement dans le plan financier quelles seront les activités que la société poursuivra in concreto. L'acte constitutif prévoit en effet le plus souvent un objet social extrêmement large sans...

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