10 MAI 2007. - Circulaire relative à la simplification et à la transparence des marchés publics
A l'attention des pouvoirs adjudicateurs wallons soumis à la loi du 24 décembre 1993 relative à la loi des marchés publics
Simplification et transparence des marchés publics
La présente circulaire reprend les recommandations formulées par la Commission wallonne des marchées publics afin de rencontrer les objectifs du Gouvernement wallon dans les domaines suivants :
- Allègement des procédures par l'utilisation des moyens électroniques;
- Ouverture des marchés publics à des sociétés qui n'ont pas encore de référence;
- Transparence des marchés passés en Région wallonne;
- Généralisation de l'utilisation de la déclaration sur l'honneur et utilisation de Digiflow;
Utilisation des moyens électroniques dans les procédures négociées sans publicité
Le Gouvernement wallon entend alléger autant que possible le formalisme qui marque le déroulement des marchés publics, tant au stade de leur passation que de leur exécution, en favorisant le recours aux moyens électroniques.
La réglementation actuelle sur les marchés publics n'envisage cependant le recours aux moyens électroniques que dans des conditions relativement restrictives.
Les conditions d'utilisation des moyens électroniques dans les marchés publics sont fixées au titre IIIbis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, introduit par l'arrêté royal du 18 février 2004.
Ainsi, après avoir défini à l'article 81ter de l'arrêté royal précité, les garanties à observer en cas de recours aux moyens électroniques, l'article 81quater du même arrêté dispose en son § 1er que "le pouvoir adjudicateur ne peut imposer l'utilisation des moyens électroniques à quelque stade que ce soit de la procédure, toute disposition contraire étant réputée non écrite".
En ce qui concerne les procédures négociées sans publicité, l'article 122, alinéa 5 nouveau, introduit par l'arrêté royal du 18 février 2004, prévoit quant à lui que, sauf décision contraire du pouvoir adjudicateur, le titre IIIbis n'est pas applicable aux marchés à passer par procédure négociée sans publicité. Le même article précise toutefois que "les dispositions de ce titre s'appliquent cependant lorsque le marché se constate conformément à l'alinéa 1er, 2° et 3° et que le pouvoir adjudicateur a accepté que l'offre à approuver puisse être établie par des moyens électroniques". En d'autres termes, sont visés par cette dernière restriction aussi bien la conclusion du marché par un échange de correspondance entre parties (au 2°) que celle qui a lieu par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre (au 3°).
Dès lors, seuls deux modes de conclusion des marchés publics en procédure négociée sans publicité permettent le recours aux moyens électroniques de manière souple, à savoir par l'échange de courriers électroniques dépourvu des exigences de garantie fixées dans les dispositions précitées de la réglementation.
Ces modes sont examinés ci-après :
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Un contrat signé entre les parties (article 122, alinéa 1er, 4°).
Dans cette hypothèse, il est inévitable que le contrat lui-même soit dressé sur un support papier, toutes les étapes qui précédent sa signature pouvant toutefois se dérouler par l'utilisation de moyens électroniques, sans restriction particulière.
Il en est ainsi pour l'envoi de l'invitation à faire offre, pour la remise de celle-ci, ainsi que pour les échanges de correspondance entre les entreprises et le pouvoir adjudicateur à l'occasion des négociations.
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Les marchés constatés sur simple facture acceptée (article 122, alinéa 1er, 1°)
Ce mode de constat des marchés ne concerne, rappelons-le, que les marchés d'un montant égal ou inférieur à euro 5.500 hors T.V.A.
L'article 122, alinéa 5, nouveau déjà cité ne contenant aucune restriction particulière les concernant, les moyens électroniques peuvent être utilisés à leur propos tant au stade de la passation du marché qu'à celui de son exécution, y compris pour la facturation. En effet, cette dernière, l'article 100 nouveau de l'arrêté royal du 10 décembre 1868 portant règlement général sur la comptabilité de l'Etat, modifié par l'article 1er de l'arrêté royal du 19 mars 2003, dispensant les adjudicataires des marchés publics de la certification et de la signature de leurs factures pour les travaux, les fournitures et les services, pourra être transmise par voie électronique au pouvoir adjudicateur, sans que les exigences requises à l'article 3ter de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 soient nécessairement rencontrées.
Quant au recours aux moyens électroniques au stade de l'exécution du marché, il est soumis aux conditions prescrites à l'article 3ter de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Les parties doivent dans ce cas s'accorder sur les outils à utiliser, préciser les adresses électroniques auxquelles les documents envoyés par ces moyens peuvent être notifiés et convenir que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques. A ce stade du marché, la mise en oeuvre des moyens électroniques peut donc être opérée dans le respect des conditions relativement souples fixées à l'article 3ter précité et ce, quel que soit le mode de conclusion du marché passé par procédure négociée. Ainsi, en cas de contrat signé entre parties, une clause de celui-ci peut définir les données prévues à l'article 3ter. Celles-ci peuvent également être déterminées par un simple échange de courriers entre parties avant ou après la conclusion du marché.
Dans le souci d'alléger les procédures de passation des marchés publics et leur exécution, les pouvoirs adjudicateurs veilleront à utiliser les possibilités offertes par la réglementation sur les marchés publics en matière de recours aux moyens électroniques. Dans cette optique et dans l'attente d'un élargissement des conditions d'utilisation de ces moyens, à partir d'un montant de euro 5.500, ils privilégieront le contrat comme mode de conclusion des marchés publics en cas de procédure négociée sans publicité.
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