3 AVRIL 2013. - Arrêté royal relatif à l'intervention du Conseil des Ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral
RAPPORT AU ROI
Sire,
Le présent projet d'arrêté royal est pris en exécution de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité.
Il contient, pour ce qui concerne les marchés publics, les concours de projets et les concessions de travaux publics passés au niveau fédéral, les règles nécessaires en matière de contrôle préalable, de délégation de pouvoir et d'habilitation en cas de conflit d'intérêts potentiel.
Pour les marchés qui relèvent de la loi susmentionnée du 15 juin 2006, le projet tend à remplacer l'arrêté royal du 14 octobre 1996 relatif au contrôle préalable et aux délégations de pouvoir en matière de passation et d'exécution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et en matière d'octroi de concessions de travaux publics au niveau fédéral. Pour les marchés qui relèvent de la loi susmentionnée du 13 août 2011, le projet introduit des règles analogues nouvelles.
Le chapitre premier contient les définitions ainsi qu'une disposition qui précise que tous les montants visés s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée.
Le chapitre 2 contient les dispositions, d'une part, en matière d'intervention du Conseil des Ministres pour les marchés publics, les concours de projets et les concessions de travaux publics de l'Etat et des organismes qui, au niveau fédéral, relèvent de l'autorité hiérarchique d'un ministre et, d'autre part, en matière d'intervention du ministre compétent et du ministre ayant le Budget dans ses attributions, pour les personnes de droit public soumises au pouvoir de tutelle d'un ministre.
Le chapitre 3 est consacré aux délégations de pouvoir en matière de passation et d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. Il est désormais aussi étendu aux concours de projets.
Le chapitre 4 détermine les règles d'habilitation lorsque l'autorité compétente se trouve en situation potentielle de conflit d'intérêts au sens de l'article 8 de la loi du 15 juin 2006 ou de l'article 9 de la loi du 13 août 2011, selon le cas. L'application de ce chapitre est désormais également étendue aux concours de projets.
Le chapitre 5 contient des dispositions communes et le chapitre 6 les dispositions finales.
Dans ce projet, il est donné suite dans une large mesure aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 52.803/1 du 25 février 2013.
La remarque terminologique du Conseil d'Etat visant à aligner les notions de « gunningsprocedure » et de « gunningswijze » sur les notions françaises de « procédure de passation » et de « mode de passation », n'est cependant pas suivie. En effet, vu que les notions de « gunningsprocedure » et de « gunningswijze » étaient solidement établies, elles ont été systématiquement reprises dans la nouvelle législation relative aux marchés publics, plus précisément dans les lois précitées des 15 juin 2006 et 13 août 2011 et leurs arrêtés d'exécution. D'ailleurs, le lien établi entre les notions de « gunning » et de « procedure » est également logique si l'on part de l'optique que les différences entre les procédures s'expliquent précisément par la manière dont la décision sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché.
Il n'est pas non plus donné suite à la suggestion terminologique du Conseil d'Etat d'utiliser, dans l'intitulé du présent projet et du Chapitre 2, la notion de « contrôle préalable du Conseil des Ministres » au lieu de celle d'intervention du Conseil des Ministres. En effet, le terme « contrôle préalable » ne reflète pas tout à fait le contenu du texte. Dans la plupart des cas, l'accord du Conseil des Ministres doit effectivement être donné avant d'entamer toute procédure de passation (article 3, §§ 1er à 4 du projet), mais dans une série d'autres, il peut l'être à un stade ultérieure. Tel est plus précisément le cas lorsque le montant estimé d'un marché public, d'un concours de projets ou d'une concession de travaux publics est inférieur au seuil applicable mais que le montant de l'offre à approuver dépasse ce seuil de plus de quinze pour cent (article 3, § 5, du projet). Dans ce cas, il est possible de ne donner l'accord qu'avant l'attribution du marché concerné. Il y a, par ailleurs, lieu de mettre en lumière la disposition de l'article 4 du projet, laquelle est consacrée aux cas d'urgence où il est impossible de recueillir l'accord préalable du Conseil des Ministres. Enfin, vu que l'intitulé du projet est formulé de manière générale en ce qui concerne l'intervention du Conseil des Ministres et les délégations de pouvoir, il ne semble pas opportun d'apporter uniquement une précision pour désigner le troisième volet, à savoir les habilitations.
En ce qui concerne les autres remarques du Conseil d'Etat auxquelles il n'est pas donné suite, les raisons en sont exposées dans le commentaire des articles en question.
CHAPITRE 1er. - Définitions
Article 1er. Cet article contient les titres raccourcis des lois et arrêtés royaux mentionnés dans le projet ainsi qu'une définition fonctionnelle de pouvoir adjudicateur fédéral pour l'application du présent arrêté.
Pour ce qui concerne la définition de pouvoir adjudicateur fédéral mentionnée à l'article 1, 6°, les services de l'administration générale mentionnés au a) comprennent également le Ministère de la Défense.
Art. 2. Cet article précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée afin de ne pas alourdir inutilement le texte de l'arrêté.
CHAPITRE 2. - Intervention du Conseil des Ministres
Art. 3. L'article 3 du projet impose, comme l'article 2 de l'arrêté royal du 14 octobre 1996 précité, pour quelles propositions et à partir de quel montant l'accord préalable du Conseil des Ministres est exigé. Cette disposition concerne toutes les formes de marchés publics, et donc également les marchés de promotion de travaux. Afin de fixer un niveau de contrôle adéquat, les seuils actuels sont adaptés compte tenu, d'une part, du regroupement des seuils selon le type de procédure (cf. infra) et, d'autre part, de l'inflation intervenue depuis l'arrêté royal du 14 octobre 1996.
Parmi les procédures citées a été ajouté le dialogue compétitif, applicable dans les secteurs lesdits classiques ainsi que dans les domaines de la défense et de la sécurité.
Dans le paragraphe 1er sont fixés les montants des seuils déterminant les marchés publics qui, en fonction de la nature du marché et du mode de passation proposé, doivent être soumis à l'accord préalable du Conseil des Ministres. Au 1°, la disposition diffère par rapport à la réglementation actuelle car, outre l'adaptation des montants, les mêmes seuils s'appliquent à toutes les procédures avec publicité préalable, qu'elles se déroulent en une ou en plusieurs phases. L'actuelle différence ne se justifie plus étant donné qu'une publicité est prévue dans toutes ces formes de procédures. En outre, suffisamment de garanties sont également prévues dans la procédure restreinte et notamment aussi dans la procédure négociée avec publicité afin de garantir une concurrence réelle.
Au 2°, sont regroupés les seuils pour les marchés passés par procédure négociée sans publicité.
Comme actuellement, un montant est ensuite prévu au paragraphe 2 afin de déterminer les concessions de travaux publics qui doivent être soumises à l'accord préalable du Conseil des Ministres. Ce paragraphe est désormais également applicable aux propositions de concours de projets atteignant un certain montant.
Le paragraphe 3, § 3, a été omis du projet suite à la remarque du Conseil d'Etat selon laquelle il n'existe pas de base juridique suffisante pour ce paragraphe en matière de marchés publics visés à l'article 18, § 2, 3°, de la loi du 13 août 2011. La numérotation des paragraphes suivants a été adaptée.
Le paragraphe 3 reprend une disposition analogue à celle de l'article 2, § 3, de l'arrêté royal du 14 octobre 1996, soumettant à l'accord préalable du Conseil des Ministres tout projet de convention pouvant avoir pour conséquence d'engager en matière de marchés publics de concours de projets ou de concessions de travaux publics l'Etat ou un organisme relevant de l'autorité hiérarchique d'un ministre. Ce pourrait par exemple être le cas pour un projet de marché conjoint qui serait passé par une communauté ou une région mais également pour le compte de l'Etat. Les seuils d'application sont désormais également fixés à ce propos en se référant à ceux fixés aux paragraphes 1er à 3 de l'article 3.
Le paragraphe 4 correspond à l'article 2, § 4, de l'arrêté royal du 14 octobre 1996. Il prévoit que lorsque le montant estimé d'un marché est inférieur aux montants fixés à l'article 3, § 1er à 3, mais que le montant de l'offre à approuver excède de quinze pour cent ces montants, l'accord du Conseil des Ministres est requis avant l'attribution du marché.
Art. 4. Cet article reprend la disposition de l'article 3, § 2, de l'arrêté royal du 14 octobre 1996. Il prévoit que l'accord du Conseil des Ministres peut être remplacé par celui du Premier Ministre dans le cas où le recours à une procédure négociée sans publicité est fondé sur une urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles ou sur une urgence résultant d'une crise dans les domaines de la défense et de la sécurité.
L'article 3, § 1er, de l'arrêté royal du 14 octobre 1996, qui dispose que l'accord du Conseil des Ministres est réputé favorable à défaut d'une décision contraire notifiée dans les trente jours, n'a, par contre, pas été maintenu. En effet, cette disposition n'a que peu d'utilité pratique et est difficilement applicable.
Art. 5. Cet article correspond à l'article 4 de l'arrêté royal du 14 octobre 1996, et précise les hypothèses dans lesquelles l'accord préalable du Conseil des...
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