19 DECEMBRE 2017. - Arrêté royal portant les règles et modalités visant à transposer la Directive concernant les marchés d'instruments financiers
RAPPORT AU ROI
Sire,
L'objectif de l'arrêté que nous avons l'honneur de soumettre à Votre signature est de compléter la transposition de la Directive 2014/65/EU du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la Directive 2002/92/CE et la Directive 2011/61/UE (ci-après "Directive MiFID II"), déjà en grande partie transposée par la loi du 21 novembre 2017 relative aux infrastructures des marchés d'instruments financiers et portant transposition de la Directive 2014/65/UE.
Cette loi contient plusieurs habilitations royales visant à préciser certaines règles et modalités d'exécution des dispositions de transposition de la Directive MiFID II qu'elle contient.
L'objectif du présent arrêté est également de transposer la Directive déléguée (UE) 2017/593 de la Commission du 7 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients, les obligations applicables en matière de gouvernance des produits et les règles régissant l'octroi ou la perception de droits, de commissions ou de tout autre avantage pécuniaire ou non pécuniaire (ci-après "Directive déléguée 2017/593").
Conformément à l'article 2, alinéa 1er, 28°, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers (ci-après "loi du 2 août 2002"), l'article 2 du présent arrêté, et son annexe définissent la notion de "client professionnel". L'annexe du présent arrêté reprend les critères décrits à l'annexe II de la Directive MiFID II, en distinguant les catégories de clients considérés automatiquement comme clients professionnels et ceux qui peuvent être traités comme des professionnels à leur propre demande. Il n'est pas donné suite à la suggestion du Conseil d'Etat de remplacer, dans la version française, la notion de "client de détail" par celle de "client non professionnel", étant donné l'utilisation de cette notion dans la loi du 2 août 2002. La notion de "client de détail" est également utilisée et définie dans la version française de la Directive MiFID II.
Ce faisant, l'article 2 et l'annexe du présent arrêté transposent l'article 4, paragraphe 1er, 10), de la Directive MiFID II, ainsi que son annexe II.
Le présent arrêté pourra, le cas échéant, être ultérieurement complété par l'adoption de critères spécifiques pour l'évaluation de la compétence et des connaissances des communes et des pouvoirs publics locaux qui demandent à être traités comme des clients professionnels, et ce conformément à l'option nationale laissée aux Etats membres à l'alinéa 6 du point II.1 de la section II de l'annexe II de la Directive MiFID II.
Ces critères pourront, dans ce cas, remplacer ou compléter ceux énumérés à l'alinéa 5 du point II.1 de la section II de l'annexe du présent arrêté.
L'article 3 du présent arrêté définit la notion de "contrepartie éligble" conformément à l'article 26, alinéa 8, de la loi du 2 août 2002.
Ce faisant, cet article transpose l'article 30, §§ 2 à 4, de la Directive MiFID II. Il est notamment fait usage des options laissées aux Etats membres à l'article 30, §§ 3 et 4, de la Directive MiFID II de traiter comme contrepartie éligible les entités de pays tiers équivalentes aux catégories d'entités mentionnées au paragraphe 1er, alinéa 1er, de l'article 3 du présent arrêté royal, ainsi que les entreprises qui relèvent d'une des catégories de clients qu'il convient de considérer comme des clients professionnels en application de la section I, points 1, 2 et 3, de l'annexe au présent arrêté, à savoir ceux qui sont automatiquement considérés comme clients professionnels, à l'exclusion des autres investisseurs institutionnels (cf. article 71, § 1er, du Règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive).
A noter que le terme "fonds de pension" figurant à l'article 3, § 1er, alinéa 1er, 5° et sous le point I. 1° f) de l'annexe du présent arrêté royal ne vise pas uniquement les institutions de retraite professionnelle (IRP) visées par la loi du du 27 octobre 2006 relative aux institutions de retraite professionnelle prise en application de la directive 2003/41/CE du 3 juin 2003, dans l'intervalle remplacée par la directive (UE) 2016/2341 du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle. Cela signifie que non seulement les IRP peuvent être considérées comme des clients professionnels mais également, le cas échéant, d'autres organismes étrangers qui gèrent des pensions et ne tombent pas sous le champ d'application de la directive (UE) 2016/2341 mais qui, sur la base du droit national, sont agréés ou réglementés.
Les articles 5 à 8 du présent arrêté transposent de manière littérale les articles 11 à 13 de la Directive déléguée 2017/593 qui régissent l'octroi ou la perception d'"incitations", à savoir les droits, commissions ou tous autres avantages pécuniaires ou non pécuniaires reçus ou octroyés par une entreprise d'investissement ou un établissement de crédit en lien avec la prestation d'un service d'investissement ou d'un service auxiliaire. Ces dispositions sont prises en exécution de l'article 27, § 7, alinéa 4, de la loi du 2 août 2002.
L'article 27, § 7, de la loi du 2 août 2002 interdit aux entreprises réglementées de verser ou de recevoir de telles incitations à moins que celles-ci aient pour objet d'améliorer la qualité du service concerné au client et à condition qu'elles ne nuisent pas au respect de l'obligation de l'entreprise réglementée d'agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle au mieux des intérêts de ses clients.
L'article 6 du présent arrêté énumère les conditions que doit remplir un droit, une commission, ou un avantage non pécuniaire pour être réputé avoir pour objet d'améliorer la qualité du service au client. Cet article décrit également les justificatifs qui doivent être tenus à disposition par les entreprises réglementées, ainsi que les informations à fournir au client.
L'article 7 du présent arrêté décrit les exigences spécifiques applicables aux entreprises réglementées qui fournissent des conseils en investissement indépendants ou des services de gestion de portefeuille, et notamment l'exigence de transfert au client des incitations pécuniaires perçues.
En vertu de l'article 27, §§ 5, 2° et 6 de la loi du 2 août 2002, les entreprises réglementées fournissant de tels services ne sont pas autorisées à accepter, en les conservant, des incitations, qu'elles soient monétaires ou non monétaires, en rapport avec la fourniture du service aux clients, mis à part d'éventuels avantages non monétaires mineurs qui sont susceptibles d'améliorer la qualité du service fourni à un client et dont la grandeur et la nature sont telles qu'ils ne peuvent pas être considérés comme empêchant le respect par l'entreprise d'investissement de son devoir d'agir au mieux des intérêts du client, à condition d'être clairement signalés à ce dernier.
L'article 7, § 3, du présent arrêté énumère les avantages non pécuniaires mineurs qui sont acceptés. Il est à noter que ces règles pourront, le cas échéant, être ultérieurement complétées par des dispositions définissant quels autres avantages non pécuniaires mineurs peuvent améliorer la qualité du service fourni à un client et, eu égard au niveau global des avantages fournis par une entité ou un groupe d'entités, sont d'une ampleur et d'une nature telles qu'ils sont peu susceptibles d'empêcher l'entreprise réglementée de se conformer à son obligation d'agir dans le meilleur intérêt du client, et ce conformément à l'habilitation royale facultative contenue à l'article 27, § 7, alinéa 5, de la loi du 2 août 2002. Une option nationale en ce sens est en effet prévue à l'article 12, § 3, e), de la Directive déléguée 2017/593.
L'article 8 du présent arrêté décrit, quant à lui, les circonstances dans lesquelles la fourniture de travaux de recherche par des tiers aux entreprises réglementées n'est pas considérée comme une incitation.
Ces règles d'exécution relatives aux incitations s'appliquent aux entreprises réglementées visées à l'article 26, alinéa 1er, de la loi du 2 août 2002, et ce également lorsqu'elles commercialisent des dépôts structurés ou fournissent des conseils sur de tels dépôts à des clients (cf. article 1er, § 2, de la Directive déléguée 2017/593).
Elles s'appliquent également aux sociétés de gestion d'OPC et aux gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et ce en vertu, respectivement, de l'article 219 de la loi du 3 août 2012 relative aux organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la Directive 2009/65/CE et aux organismes de placement en créances et de l'article 39 de la loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif alternatifs et à leurs gestionnaires qui rendent applicable, notamment, les règles en matière d'incitations de l'article 27 de la loi du 2 août 2002 et les arrêtés pris pour leur exécution.
Le Titre III (articles 9 à 13) du présent arrêté fixe les règles organisationnelles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement qui, dans le cadre de leur activité d'investissement et/ou de fourniture de services d'investissement :
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recourent au trading algorithmique, y compris lorsqu'ils y recourent pour la mise en oeuvre d'une stratégie de tenue de marché ;
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fournissent un accès électronique direct à une plate-forme de négociation ; et/ou
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agissent comme membre compensateur au sens de l'article 2, 14), du Règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, contreparties centrales...
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