15 AVRIL 2018. - Arrêté royal modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions
RAPPORT AU ROI
Sire,
La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (dénommée ci-après « la loi »), qui, avec ses arrêtés d'exécution, vise à transposer en droit belge les dispositions des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, est entrée en vigueur le 30 juin 2017. Il en va de même pour la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession. Le but du présent projet est d'apporter une série de modifications à l'arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des Ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral afin d'en assurer la conformité terminologique avec les lois précitées du 17 juin 2016. Des modifications en ce sens ont également été apportées à l'arrêté royal du 20 décembre 2010 relatif à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie dans le cadre des marchés publics et à l'arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d'efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l'acquisition de produits, de services et de bâtiments. L'occasion est, en outre, mise à profit pour apporter un certain nombre d'adaptations dans les arrêtés royaux « passation » (tant l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques que l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ), mais également dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics.
Au titre des adaptations dans les arrêtés royaux « passation », l'on peut citer notamment :
- l'évaluation du montant des offres qui doit uniquement se faire taxe sur la valeur ajoutée comprise lorsque cette taxe engendre un coût pour l'adjudicateur ;
- l'attestation délivrée par l'Office national de Sécurité sociale qui porte désormais sur le dernier trimestre civil échu avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres ;
- la date d'utilisation obligatoire du DUME électronique qui est désormais fixée au 18 avril 2018.
Enfin, la « Société fédérale de Participations et d'Investissement », le « Fonds de Participation », la « Participatiemaatschappij Vlaanderen » et la « Vlaamse Participatiemaatschappij NV » sont supprimés de la liste indicative des organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics.
Pour ce qui concerne l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics, peuvent notamment être cités les clarifications en matière de cautionnement et l'ajout d'une hypothèse pour laquelle l'adjudicataire ne peut prétendre à des dommages et intérêts pour une suspension ordonnée par l'adjudicateur.
Il convient en outre de signaler que certains seuils ont été adaptés dans la loi du loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions.
Enfin, sauf disposition contraire dans le commentaire, il a été tenu compte des remarques formulées dans l'avis 62.690/1 du Conseil d'Etat du 16 février 2018.
CHAPITRE 1er. - Adaptation d'un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions
L'article 1er adapte les montants prévus à l'article 29, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions. Ces montants fixent le plafond sous lequel la motivation et l'information des candidats, des participants et des soumissionnaires sont allégées. L'article 29, § 2, de la loi précitée, donne délégation au Roi pour adapter ces montants afin qu'ils correspondent aux montants des seuils fixés pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable ou à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable.
Les montants de 144.000 euros et 443.000 euros sont utilisés en lieu et place des montants de 135.000 euros et 418.000 euros, étant donné que les seuils européens ont été adaptés au 1er janvier 2018.
L'article 2 adapte le montant prévu à l'article 61, alinéa 1er, de la même loi. Ce montant fixe le plafond sous lequel la motivation et l'information des candidats, des participants et des soumissionnaires sont allégées pour ce qui concerne les marchés publics relevant de la loi défense et sécurité. L'article 61, alinéa 2, de la loi précitée, donne délégation au Roi pour adapter ce montant afin qu'il corresponde au montant du seuil pour les marchés constatés par une facture acceptée.
CHAPITRE 2. - Modification de l'arrêté royal du 20 décembre 2010 relatif à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie dans le cadre des marchés publics
Dans ce chapitre, plusieurs adaptions terminologiques sont apportées qui n'appellent pas de commentaire.
CHAPITRE 3. - Modification de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics
L'article 7 vise à abroger l'article 9, § 4, alinéa 2, 2°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics. Cette disposition traite de l'hypothèse dans laquelle, malgré l'obligation, les dérogations à l'article 38/9 ou à l'article 38/10 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 précité, concernant le bouleversement de l'équilibre contractuel, ne font pas l'objet d'une motivation dans les documents du marché. Dans un tel cas, il n'est pas souhaitable que la clause dérogatoire soit appliquée sans modification. En effet, cela mènerait à l'absence d'une réelle sanction lorsque la motivation expresse de la dérogation dans le cahier spécial des charges fait défaut. C'est la raison pour laquelle la dérogation en question sera aussi dans ce cas dorénavant réputée non écrite.
L'article 8 n'appelle pas de commentaire.
L'article 9 du projet vise à remplacer l'article 30 qui traite des droits de l'adjudicateur sur le cautionnement. Tout d'abord, le cautionnement ne peut en aucun cas être assimilé à une garantie à première demande. Les moyens de défense de l'adjudicataire doivent en effet toujours être pris en considération. Il est toutefois précisé que l'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut préalablement demander l'accord de l'adjudicataire avant de libérer le cautionnement au bénéfice de l'adjudicateur. En effet, dans les cas où l'adjudicataire n'a pas fait valoir de moyens de défense dans le délai de l'article 44, § 2, il ne saurait être admis que ce dernier puisse opposer son veto au paiement. Cette nouvelle précision offre dans ce cadre une solution. Comme le prévoit l'article 30, alinéa 1er, il s'agit d'un prélèvement d'office moyennant le respect des conditions fixées à l'article 44, § 2, ce qui implique la prise en considération des moyens de défense de l'adjudicataire.
Il convient de rappeler que l'adjudicateur peut seulement prélever sur le cautionnement les sommes qui lui reviennent, et partant, lorsque l'adjudicataire est en défaut d'exécution et compte tenu de l'article 72. En outre, l'adjudicateur ne peut demander la libération du cautionnement si l'adjudicataire a réparé sans délai les manquements, par exemple lorsqu'il a remplacé un sous-traitant fautif conformément à l'article 12/2, § 1er, alinéa 1er.
L'article 10 du projet rectifie une référence.
L'article 11 ajoute une hypothèse pour laquelle l'adjudicataire ne peut prétendre à des dommages et intérêts pour une suspension ordonnée par l'adjudicateur. Pareil dédommagement n'est non seulement pas possible en cas de conditions météorologiques défavorables, mais également en cas d'autres circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de l'adjudicateur, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché à ce moment.
L'article 12 du projet vise à faire correspondre les versions française et néerlandaise de l'article 44, § 2, alinéa 3.
Les articles 13 et 14 du projet visent à faire en sorte que les articles 38/1, 38/2 et 38/19 soient également rendus applicables aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017 ainsi qu'aux marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a encore été lancée avant cette date. Il est également précisé que l'article 13 entre en vigueur de manière rétroactive à partir du 30 juin 2017.
L'entrée en vigueur de l'arrêté royal du 22 juin 2017 modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et fixant la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, a été fixée comme suit à l'article 49 dudit arrêté : « Le présent arrêté entre en vigueur le 30 juin 2017. ». Cette disposition doit être interprétée en ce sens que les règles générales d'exécution telles que modifiées par l'arrêté royal du 22 juin 2017 ne s'appliquent qu'aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir du 30 juin 2017 ainsi qu'aux marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a été lancée à partir de cette date. Cette interprétation découle du principe de non-rétroactivité des lois (article 2 du Code civil) ainsi que du principe selon lequel les conventions tiennent lieu de loi aux parties (article 1134 du Code civil)...
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