Omzendbrief bestemd voor de Brusselse plaatselijke besturen, betreffende de gevolgen van het faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer voor hun overheidsopdrachten, de 4 juillet 2014
Artikel M.
-
Inleiding.
1.1. De laatste jaren zijn de Brusselse plaatselijke besturen niet gespaard gebleven van moeilijkheden vanwege het faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer van hun overheidsopdrachten. Nu eens werden de gevraagde werken niet aangevat, liep een werf zonder reden vertraging op of werd hij ronduit stilgelegd, dan weer werden er rechtsvorderingen ingesteld door onderaannemers die geconfronteerd werden met betalingsproblemen van de opdrachtnemer. Mijn bestuur heeft meermaals kunnen vaststellen dat sommige Brusselse plaatselijke besturen wanneer ze geconfronteerd worden met dergelijke ongewone en moeilijk te beheren gebeurtenissen, nogal ontredderd zijn en wachten om te reageren, terwijl in vele gevallen een snelle en gepaste reactie nodig was om hun belangen te vrijwaren.
1.2. Ten aanzien van deze situatie en rekening houdend met de nieuwe regelgeving die sinds 1 juli 2013 van toepassing is op de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, leek het me nuttig een aantal aanbevelingen te bundelen en samen te vatten om de Brusselse plaatselijke besturen te helpen omgaan met de gevolgen van een faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer voor hun overheidsopdracht.
-
Maatregelen ter voorkoming van een faillissement van een inschrijver of bedrijf.
Een faillissement is zelden een onvoorziene gebeurtenis. De financiële toestand van een onderneming wordt niet van vandaag op morgen ongunstig. Vooraleer beslist wordt een overheidsopdracht te gunnen, moeten dan ook een heel aantal elementen en gegevens onderzocht worden om het risico van faillissement van de kandidaten of inschrijvers in te schatten.
In overeenstemming met het principe van goed bestuur en het voorzorgsprincipe dat eruit voortvloeit, is het bijgevolg de verantwoordelijkheid van de Brusselse plaatselijke besturen om vóór de gunning van hun overheidsopdrachten het nodige opzoekingswerk te verrichten om te vermijden overheidsopdrachten te gunnen aan ondernemingen die mogelijk op de rand van het faillissement staan.
2.1. Uitsluitingsgronden.
2.1.1. In overeenstemming met artikel 61, § 2, 1° van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren kan de aanbestedende overheid een kandidaat of inschrijver die in staat van faillissement verkeert, uitsluiten van de deelname aan een overheidsopdracht. Hoewel de inhoud van deze bepaling laat uitschijnen dat de aanbestedende overheid vrij is te beslissen om een onderneming in staat van faillissement al dan niet uit te sluiten, moeten de Brusselse plaatselijke besturen gewezen worden op hun uiterst beperkte beoordelingsbevoegdheid ter zake. Immers, volgens het verslag aan de Koning van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 "is de aanbestedende overheid dus niet verplicht de kandidaat of inschrijver van deelname aan de opdracht uit te sluiten. Niettemin houdt het beginsel van behoorlijk bestuur in dat een aanbestedende overheid zich niet met dergelijke kandidaten of inschrijvers inlaat. Alleen bij uitzondering, bijvoorbeeld wanneer een onderneming in moeilijkheden over een monopolie beschikt voor de levering van goederen bestemd voor de voltooiing van een installatie, zou de aanbestedende overheid een beslissing kunnen rechtvaardigen waarbij ze de betrokken onderneming toegang verleent tot de opdracht."
2.1.2. Artikel 61, § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 bepaalt ook wat volgt : "kan [...] van de gunningsprocedure worden uitgesloten [...], de kandidaat of inschrijver die [...] een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, of die in een vergelijkbare toestand verkeert die bestaat in andere nationale reglementeringen". De manier waarop een inschrijver of kandidaat die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat behandeld dient te worden volgens de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen vraagt echter enig voorbehoud. Het verslag aan de Koning van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 preciseert hieromtrent immers het volgende : "Aangaande de bepalingen onder 1° en 2° die met name de gerechtelijke reorganisatie en elke vergelijkbare situatie beogen, wordt opgemerkt dat de aanbestedende overheid elk geval zorgvuldig dient te onderzoeken teneinde een te strakke toepassing van de bepaling van paragraaf 2 te vermijden, rekening houdend met de bijzonderheden van de wetgeving die van toepassing is op de gerechtelijke reorganisatie, met name op Belgisch niveau." Men moet de nadruk leggen op de ernst van de uitsluiting van de toegang tot een gunningsprocedure voor een onderneming die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, die des te prangender is als deze onderneming activiteiten uitoefent die hoofdzakelijk op de openbare sector gericht zijn.
2.1.3. Het al dan niet naleven door de kandidaat of inschrijver van zijn verplichtingen inzake sociale zekerheid en/of van zijn beroepsmatige fiscale verplichtingen vormt ook een niet te verwaarlozen indicator van zijn financiële toestand. De punten 5° en 6° van artikel 61, § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 bepalen trouwens het volgende : "kan [...] van de gunningsprocedure worden uitgesloten [...], de kandidaat of inschrijver die [...] 5° niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen inzake betaling van zijn sociale zekerheidsbijdragen, overeenkomstig de bepalingen van artikel 62, 6° niet in orde is met de betaling van zijn belastingen volgens de Belgische wetgeving of die van het land waar hij gevestigd is, overeenkomstig de bepalingen van artikel 63". Zo is een situatie waarin een bedrijf dat de toestemming kreeg om zijn sociale bijdragen en/of zijn fiscale schulden gespreid te betalen en er niet in slaagt de afgesproken betalingstermijnen te respecteren, tekenend voor een nakend faillissement.
2.2. De selectiecriteria inzake de economische en financiële draagkracht.
2.2.1. Volgens de bepalingen van artikel 67 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 kan de financiële en economische draagkracht van de kandidaat of inschrijver worden aangetoond door de jaarrekeningen of de neergelegde jaarrekeningen, indien de wetgeving van het land van de kandidaat of inschrijver deze neerlegging voorschrijft. In overeenstemming met de bepalingen van artikel 58 van ditzelfde besluit stelt de aanbestedende overheid bovendien voor elk selectiecriterium het vereiste niveau vast.
2.2.2. Zo kan de aanbestedende overheid aan de hand van de jaarrekeningen het risico van faillissement van de kandidaten of inschrijvers nagaan, op basis van een werkwijze en indicatoren die in het selectiecriterium zijn vastgelegd. Een veelgebruikte methode om het risico van faillissement van een onderneming te onderzoeken is de ratio-analyse. Deze methode maakt traditioneel gebruik van twee categorieën van ratio's : de solvabiliteitsratio's en de ratio's van de financiële structuur van de passiva. Toch moeten deze risicoanalysemethodes met de nodige omzichtigheid aangewend worden en is het onontbeerlijk ze goed te beheersen als men ervan gebruik wil maken. Het verslag aan de Koning herinnert er trouwens aan dat de aanbestedende overheid "haar vraag [moet] afstemmen op het voorwerp van de opdracht en op wat haar noodzakelijk of nuttig lijkt om haar beslissing inzake selectie te nemen, en om deze beslissing te kunnen motiveren. Bijgevolg dient de aanbestedende overheid te vermijden gegevens op te vragen wanneer zij niet over de nodige interne of externe deskundigheid beschikt om deze te kunnen interpreteren. "
2.2.3. De Brusselse plaatselijke besturen moeten er ook aan herinnerd worden dat de analyse van de financiële gezondheid van de kandidaten of inschrijvers op basis van de vooraf bepaalde uitsluitingsgronden en kwalitatieve selectiecriteria geen alleenstaande actie is. Volgens de bepalingen van artikel 59, 2° van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 moeten ze immers gedurende de gehele gunningsprocedure waakzaam blijven en met alle middelen die zij dienstig achten inlichtingen inwinnen over de evolutie van de situatie van elke kandidaat of inschrijver.
2.3. Controle van de regelmatigheid van de prijzen.
Een onderneming waarvan het krediet begint te wankelen zou via alle mogelijke middelen kunnen proberen haar omzetcijfer aan te dikken om het vertrouwen van haar schuldeisers te herstellen. Deze onderneming zou bijvoorbeeld enorme risico's kunnen nemen om overheidsopdrachten die via aanbesteding worden gegund in de wacht te slepen en offertes indienen tegen prijzen die haar geen enkele winst of misschien zelfs verlies zouden opleveren. In toepassing van de bepalingen van de artikelen 21 en 99 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 moeten de Brusselse plaatselijke besturen de prijzen van de offertes die ingediend zijn in het kader van een overheidsopdracht zorgvuldig en grondig onderzoeken. Ze moeten niet aarzelen om de inschrijvers alle prijsverantwoordingen te vragen die ze nodig achten om hun regelmatigheid te onderzoeken.
Het onderzoek naar de normaliteit van de prijzen is een essentiële fase in het onderzoek naar de regelmatigheid van de offertes. Het is dus zeker nuttig om, in toepassing van de bepalingen van artikel 21, in het bestek te vermelden dat er ter plaatse verificaties van de boekhoudkundige stukken en onderzoeken kunnen worden uitgevoerd door de personen die daartoe door de aanbestedende overheid zijn aangewezen.
-
Het faillissement.
3.1. Algemeen.
3.1.1. Om een faillissementsprocedure in te leiden dient aan drie voorwaarden te worden voldaan :
-
enkel een handelaar, natuurlijke persoon of een rechtspersoon, kunnen failliet verklaard worden. Daaruit volgt dat deze omzendbrief enkel betrekking heeft op de overheidsopdrachten die werden afgesloten met een persoon in de hoedanigheid van handelaar;
-
de handelaar verkeert in de blijvende onmogelijkheid om tegemoet te komen aan zijn financiële verplichtingen. Hij is dus niet meer in...
-
Pour continuer la lecture
SOLLICITEZ VOTRE ESSAI