Atteinte portée par et à la publicité

AuteurLaurent Winkin
Occupation de l'auteurAvocat , Barreau de Liège
Pages141-157

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Introduction

La publicité sur Internet peut prendre une multitude de formes et nous ne prétendons pas en dresser ci-après un relevé exhaustif.

Nous souhaitons simplement examiner les techniques publicitaires les plus fréquemment utilisées sur Internet.

Nous examinerons ainsi les sites, les messages interstitiels, les hyperliens, le référencement par des outils de recherche, l'utilisation abusive de metatags, les pops-up, le marketing viral, le splog, le spim et enfin les forums de discussion, chat, blogs et autres sites sociaux.

Par contre, nous ne réexaminerons pas dans le détail le spamming puisque ce dernier a déjà été analysé en profondeur précédemment.

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A Le site web

Tout site Internet ne peut par essence être qualifié automatiquement de publicité au sens de la loi du 11 mars 200370.

Ainsi ce ne sera pas le cas s'il se contente, comme nous l'avons vu, de permettre l'accès direct à l'activité de l'entreprise.

Cela étant, il ne fait aucun doute que la vocation première du site Internet d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale est de promouvoir, directement ou indirectement ses biens, ses services ou son image.

Un site peut en outre être qualifié de publicité même s'il ne propose pas de module de vente en ligne.

Partant, le site Internet qui peut être qualifié de publicitaire se devra de respecter les principes d'identification, de transparence et de loyauté développés ci-avant.

Ces principes seront a fortiori d'application aux bannières publicitaires (souvent appelées banners) qui constituent à l'heure actuelle, et grâce à l'évolution des techniques multimédia, de véritables sites dans le site.

Une attention toute particulière doit leur être accordée puisqu'elle permet en deux ou trois clics d'avoir accès à un bon de commande électronique.

Afin d'être complet, l'on signalera enfin que la même analyse prévaut en ce qui concerne les domaines-slogans.

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Le domaine-slogan est une pratique actuellement fort utilisée par les annonceurs qui vise à utiliser des noms de domaines pour véhiculer un slogan.

Ces noms sont très souvent temporaires et disparaissent généralement à l'issue de la campagne qui les a vu naître.

Un exemple français bien connu illustre parfaitement cette pratique : le nom de domaine manger-bouger.fr.

B Les messages interstitiels

Thibault Verbiest71 définit le message interstitiel de la manière suivante : « Un message interstitiel -parfois appelé « publicité plein écran » est une annonce publicitaire qui s'affiche entre deux pages web, ne dure que quelques instants (5 à 10 secondes) et occupe l'écran entier ou toute la fenêtre active. Il apparaît entre le moment où l'utilisateur effectue une requête et celui où il obtient la réponse, c'est-à-dire pendant le chargement de la page demandée : les quelques secondes parfois nécessaires sont mises à profit pour faire défiler un message ».

De tels messages interstitiels sont sans conteste constitutifs de publicité et doivent non seulement répondre aux exigences d'identification, de transparence et de loyauté posées par l'article 13 de la loi du 11 mars 2003, mais également aux dispositions contenues au chapitre VII L.P.C. introduit par la loi du 5 juin 2007, lesquelles régissent notamment, ainsi qu'exposé dans la première partie de cet ouvrage, la publicité comparative, la publicité trompeuse entre vendeurs ainsi que les pratiques commerciales déloyales à l'égard des consommateurs, lesquelles visent également la publicité.

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C Le pop-up

Le pop-up est une fenêtre qui s'ouvre automatiquement lors de la consultation d'un site web et qui contient une information le plus souvent publicitaire.

Partant, le pop-up, lorsqu'il est publicitaire, doit, dès sa réception, être clairement identifiable comme tel.

A défaut, il comportera la mention « publicité » de manière lisible, apparente et non-équivoque (article 13, 1°, loi du 11 mars 2003).

Ensuite, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le pop-up est expédié est clairement identifiable (article 13, 2° de la loi du 11 mars 2003).

Enfin, il pourra éventuellement se voir appliquer les dispositions du chapitre VII L.P.C.

Le pop-up peut-il être qualifié de message à caractère publicitaire et constituer dès lors un spam ?

Pour rappel, l'article 2, 2° de la loi du 11 mars 2003 définit le courrier électronique comme : « tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d'image envoyé par un réseau public de communication qui peut être stocké dans le réseau ou d'un équipement terminal du destinataire jusqu'à ce que ce dernier le récupère ».

Si le pop-up est clairement un message envoyé par un réseau public de communication, il n'est par contre à aucun moment stocké dans le réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire puisqu'il disparaît dès que ce dernier n'est plus en ligne.

Techniquement, le pop-up n'est que très temporairement dans la mémoire vive de l'ordinateur du destinataire : juste avant et pendant son apparition.

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Cela a malheureusement pour conséquence que les dispositions régissant la pratique du spamming ne sont pas applicables au pop-up.

Seule la technique peut dès lors venir à la rescousse de l'internaute afin de filtrer autant que faire se peut ces pop-up.

D Les hyperliens

Thibaut Verbiest définit l'hyperlien -lien hypertexte -comme : « un code HTML permettant l'indication interactive de la coordonnée d'une page web, d'une image, d'un endroit spécifique à l'intérieur d'une page web ou de tout autre document numérisé (fichiers musicaux, etc.) »72.

La question se pose évidemment de savoir si un hyperlien peut être qualifié de publicité.

La réponse à cette question sera négative si l'hyperlien en question permet uniquement d'accéder directement à l'activité d'une entreprise, d'une organisation ou plus généralement de la personne physique ou morale à laquelle est rattaché cet hyperlien.

L'article II, 7°, alinéa 2 de la loi du 11 mars 2003 exclut en effet de la notion de publicité les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique (article II, 7°, alinéa 2 point a de la loi du 11 mars 2003).

Ainsi, concrètement, si le lien hypertexte ne poursuit qu'un objectif d'identification en redirigeant l'internaute vers la page web d'un vendeur, il ne peut être question de publicité.

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Par contre, si ce lien hypertexte permet à l'internaute d'accéder directement à une offre promotionnelle émanant de ce dernier, nous sommes dans ce cas en face d'une publicité, laquelle doit dès lors respecter les règles qui lui sont applicables et que nous avons commentées antérieurement.

E Le référencement par les outils de recherche

Le moteur de recherche est « un logiciel d'exploration, appelé "robot" qui visite en continu les pages web et les indexe de manière automatique dans une base de données, en fonction des mots clefs qu'elles contiennent »73.

Le résultat d'une recherche se présente à l'écran sous la forme d'une collection de liens hypertextes qui renvoient vers des sites. Ceux-ci sont retenus en fonction d'un « score de pertinence »74.

Plusieurs facteurs influencent le référencement dans les moteurs de recherche : mots clef présents dans l'adresse du site, dans le titre et les premiers mots du site, fréquence des mots sur les pages (méthode du scoring), linkpopularity75, metatags...76

Ainsi que l'a précisément défini E. Montero, les metatags -« balises meta » , en français -sont : « des mots clefs insérés dans la version HTML (c'est-à-dire le code source) d'un site web. Invisibles pour les visiteurs des pages web, ils sont lus par le moteur de recherche qui balaie le web en vue de procéder au référencement de sites »77.

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Toute la question est de savoir si le référencement par les outils de recherche et plus particulièrement l'utilisation de metatags doit s'analyser comme une forme de publicité.

La question ne fait aucun doute en ce qui concerne le référencement payant et plus particulièrement le positionnement...

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