Décision judiciaire de Conseil d'État, 27 avril 2018
| Date de Résolution | 27 avril 2018 |
| Juridiction | VI |
| Nature | Arrêt |
CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ
A R R ÊT
nº 241.347 du 27 avril 2018
A.224.910/VI-21.219
En cause : la société SA ASTILLEROS GONDÁN,
ayant élu domicile chez
Me Nele VERCRUYSSE, avocat, beneluxpark 15 8500 Courtrai,
contre :
l'Etat belge, représenté par
-
le Ministre de la Défense, 2. la Secrétaire d'Etat à la Lutte contre la pauvreté, à l'Egalité des chances, aux Personnes handicapées, et à la Politique scientifique,
ayant élu domicile chez
Mes Barteld SCHUTYSER et Magali HEINE, avocats, avenue Louise 99 1050 Bruxelles,
Partie intervenante :
la société SA CONSTRUCCIONES NAVALES P. FREIRE,
ayant élu domicile chez
Me Ciska SERVAIS, avocat, posthofbrug 6 2600 Anvers.
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I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 3 avril 2018, la société SA ASTILLEROS GONDÁN sollicite la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision du Ministère de la Défense du 19 mars 2018 attribuant le marché pour l'acquisition d'un nouveau navire de recherche océanographique (RV) pour le Service Public de Programmation Politique Scientifique selon le cahier des
charges CSCh MRMP-N/P N° 17NP002, de nouveau à Freire Shipyard SA. Cette décision attaquée est signé par la secrétaire d'Etat compétente pour la Politique Scientifique Zuhal Demir".
II. Procédure
Par une ordonnance du 4 avril 2018, l'affaire a été fixée à l'audience du 20 avril 2018 à 10 heures 30.
La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés.
Par une requête introduite le 17 avril 2018, la société de droit espagnol CONSTRUCCIONES NAVALES P. FREIRE demande à être reçue en qualité de partie intervenante.
Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.
M. David DE ROY, conseiller d'État, Président f.f., a exposé son rapport.
Me Nele VERCRUYSSE, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Mes Barteld SCHUTYSER et Magali HEINE avocats, comparaissant pour la première partie adverse, M. Mark ARNALSTEEN, capitaine de frégate, et M. Pierre DEBLOCK, capitaine de corvette, comparaissant pour la seconde partie adverse, ainsi que Mes Ciska SERVAIS et Stéphane VAN MOORLEGHEM, avocats, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations.
Mme Nathalie VAN LAER, premier auditeur au Conseil d'État, a été entendue en son avis conforme.
Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.
III. Faits
1. Des avis publiés au Bulletin des adjudications, le 12 juin 2017 (réf. BDA-2017-518360), et au supplément au Journal officiel de l'Union européenne, le 16 juin 2017 (réf. 2017/S 114-230521) annoncent la passation, par la partie adverse, d'un marché public de fournitures, référencé 17NP002, ayant pour objet "l'acquisition
d'un nouveau navire de recherche océanographique (RV) pour le Service Public de Programmation Politique scientifique ".
Le mode de passation retenu est l'appel d'offres ouvert.
-
Ainsi que cela ressort du point 4 du cahier spécial des charges, l'un des critères retenus pour apprécier la capacité technique des soumissionnaires est libellé comme suit:
" Capacités techniques – liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années
Au cours des trois dernières années (2014-2015-2016), le candidat a fait au moins une fois fonction de contractant principal dans le cadre de la conception, la construction et la réception d'un navire de services spécialisés (notation de classe SPS – Special Purpose Ship) avec une longueur minimale de 65 mètres.
Il démontrera ceci après [sic] du Pouvoir Adjudicateur en présentant une liste des principales livraisons de navires de services spécialisés, indiquant le montant, la longueur et la date et des destinataires de droit public auxquelles elles étaient destinées. Les livraisons sont démontrées par des attestations émises ou contresignées par l'autorité compétente ou, à défaut, par une déclaration du fournisseur".
Par ailleurs, le point 7 de ce même cahier spécial des charges identifie et pondère comme suit les critères et sous-critères d'attribution du marché:
"
".
S'agissant du critère "Prix", l'annexe F du cahier spécial des charges le détaille plus précisément comme suit:
"
".
-
Le 22 septembre 2017, lors de la séance d'ouverture des offres, 7 offres sont reçues, dont celles de la requérante et de l'intervenante.
-
Un rapport d'attribution des offres établi le 8 novembre 2017 propose d'attribuer le marché à la société FREIRE SHIPYARD [lire SA CONSTRUCCIONES NAVALES P. FREIRE].
-
Par une décision non datée, mais communiquée à la requérante par un courrier et un courriel du 22 décembre 2017, la partie adverse attribue le marché litigieux à la société SA CONSTRUCCIONES NAVALES P. FREIRE. Le motif de cet acte sur lequel repose plus particulièrement la décision de la partie adverse que ce soumissionnaire satisfait au critère de capacité technique cité au point 2 du présent exposé des faits, est libellé comme suit:
" Le soumissionnaire à, conforme [sic] à l'Art 71, 3° de l'AR1 remis une liste des fournitures principales qui ont été livrées lors des trois dernières années (2014, 2015, 2016). La liste satisfait aux exigences minimales c.à.d. la conception, la construction et la réception d'un navire de services spécialisés (notation de classe SPS – Special Purpose Ship) avec une longueur minimale de 65m".
Un arrêt n° 240.700 du 9 février 2018 ordonne la suspension de l'exécution de cette décision d'attribution.
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A la suite de l'arrêt n° 240.700 précité, la partie adverse prend, le 19 mars 2018, une nouvelle décision d'attribution du marché litigieux à la société
FREIRE SHIPYARD [lire SA CONSTRUCCIONES NAVALES P. FREIRE]. Il s'agit de l'acte attaqué en l'espèce.
En tant qu'elle considère que la société SA CONSTRUCCIONES NAVALES P. FREIRE satisfait au critère de sélection mentionné au point 2 du présent exposé des faits, cette décision est motivée comme suit:
" b. Le soumissionnaire a remis une liste des fournitures principales qui ont été livrées lors des trois dernières années.
La liste et la documentation soumise par le soumissionnaire est conforme aux informations consultables publiquement mises à disposition par le bureau de classification indépendant DNV-GL.
Il ressort de la liste de livraisons fournies par le soumissionnaire que celui-ci a livré un navire de services spécialisés (notation de classe SPS – Special Purpose Ship) qui satisfait à l'exigence minimale concernant la minimale de 65 m.
La livraison de ce navire SPS avec longueur minimale de 65m a eu lieu le 21 mars 2017. Dans son arrêt du 9 février 2018 n° 240.700, le Conseil d'Etat a jugé que l'obligation de motivation formelle exigeait du pouvoir adjudicateur qu'il spécifie dans sa décision d'attribution la raison pour laquelle une livraison datant de 2017 était admissible
Il existe en effet une apparente contradiction dans le cahier des charges entre la condition que la livraison ait eu lieu «au cours des trois dernières années» et que ces années soient définies comme étant les années «(2014-2015-2016)».
En l'espèce, le pouvoir adjudicateur estime que cette condition temporelle doit être lue conformément aux dispositions de l'AR1 et aux principes d'égalité da traitement et de concurrence.
Sur la base de l'Art 71, 3° de l'AR1, une livraison datant de 2017 est admissible dès lors qu'elle a eu lieu lors des trois dernières années précédant la publication du CSCh le 12 Juin 2017. Cet article prévoit en effet que lorsqu'un pouvoir adjudicateur exige des candidats qu'ils fassent valoir des références, celles-ci doivent avoir trait à des livraisons effectuées au cours des trois dernières années, ce que le Conseil d'Etat définit comme la période de trois ans précédant la publication de l'avis de marché (voir arrêts n° 232.772 et n° 237 583).
Refuser des références datant de 2017 serait par ailleurs contraire au principe d'égalité de traitement, dès lors qu'il n'existe aucune raison justifiant de ne pas tenir compte des références les plus récentes, qui sont, au surplus, les plus pertinentes pour démontrer la capacité technique actuelle d'un candidat. En outre, une telle lecture diminuerait le nombre de candidats pouvant participer à cette procédure et pourrait ainsi être jugée contraire au principe de concurrence.
Le pouvoir adjudicateur est dès lors tenu de prendre en compte les références situées dans période entre le 1 janvier 2017 et le 12 juin 2017.
En conclusion, la liste fournie par le soumissionnaire satisfait aux exigences minimales c.à.d. la conception, la construction et la réception d'un navire de services spécialisés (notation de classe SPS - Spécial Purpose Ship) avec une longueur minimale de 65 m lors des trois dernières années".
En ce qui concerne l'évaluation des offres au regard du critère "Prix", l'acte attaqué mentionne ce qui suit:
" (3) Prix (
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Life cycle cost
Ressortant de l'analyse des exigences C1-3023, -3027 et -3029 par la commission d'évaluation les valeurs ci-dessous ont été calculées. Le prix indicatif pour le litre de carburant est le prix du gasoil marin déterminé par le
"Directorate General Budget & Finance" pour les coûts standards 2017, trimestre 3, ou 0,44 EUR/litre.
Le pouvoir adjudicateur a vérifié et comparé les informations fournies par les soumissionnaires en ce qui concerne leur consommation de carburant et a conclu que ces informations ne soulevaient pas de doute quant à leur véracité.
L'offre de FREIRE est plus avantageuse que celle de la S.A. Astilleros GONDÂN. Cette différence se situe surtout au niveau de la consommation des deux plateformes en mode «position Keeping» et s'explique...
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