Vonnis van Raad van State, 14 juli 2017

Datum uitspraak:14 juli 2017
Jurisdictie:UDN
Nature:Arrest
SAMENVATTING

In de mate waarin bij de feiten weergegeven of bij de bespreking van de middelen stukken ter sprake komen die voorlopig vertrouwelijk worden gehouden, wordt enkel de inhoud ervan weergegeven zoals deze blijkt uit andere niet-vertrouwelijke stukken, uit het verzoekschrift, de nota of het verzoekschrift tot tussenkomst en waarbij de betrokken partij dus in die mate zelf de ingeroepen... (volledige samenvatting weergeven)

 
GRATIS UITTREKSEL

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER

A R R E S T

nr. 238.840 van 14 juli 2017 in de zaak A. 222.522/XII-8398

In zake: de NV BOMBARDIER TRANSPORTATION BELGIUM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Virginie Dor en Youri Musschebroeck kantoor houdend te 1170 Brussel Terhulpensesteenweg 178 bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de VLAAMSE VERVOERMAATSCHAPPIJ DE LIJN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Barteld Schutyser, Hans Plancke en Heleen De Bock kantoor houdend te 1050 Brussel

Louizalaan 99 bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

de SA CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR

DE FERROCARRILES bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Lieven Peeters, William Timmermans en Christophe Ronse kantoor houdend te 1000 Brussel

Havenlaan 86C bus 414 bij wie woonplaats wordt gekozen

--------------------------------------------------------------------------------------------------

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 28 juni 2017, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van ―[d]e beslissing van [de Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn] van 13 juni 2017, zoals

XII-8398-1/84

gecommuniceerd per mail d.d. 13 juni 2016 en per brief, die gebaseerd is op enerzijds het gunningsverslag van 12 september 2016 en anderzijds de nota van 15 februari 2017 (‗Beoordelingsverslag van 15-02-2017 met inbegrip van bijkomende toelichting naar aanleiding van het arrest van de Raad van State nr. 236.575 van 29 november 2016, waarin wordt beslist om de opdracht voor de ‗levering van ca. 146 lagevloer trams voor entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, incl. strategische wisselstukken‘ te gunnen aan Const[r]ucciones y Auxiliar de Ferrocarriles‘) en waarbij verwerende partij dus oordeelt dat de offerte van [de nv Bombardier Transportation Belgium] niet de meest voordelige regelmatige offerte is‖.

In fine van het verzoekschrift vraagt de verzoekende partij, in ondergeschikte orde, de Raad van State ook voorlopige maatregelen op te leggen.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

Met een verzoekschrift van 4 juli 2017 heeft de sa Construcciones y Auxiliar De Ferrocarriles gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 7 juli 2017, om 10.00 uur.

Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.

Advocaten Virginie Dor, Youri Musschebroeck en Lisbeth Depypere, loco advocaat Tom Heremans, die verschijnen voor de verzoekende partij, advocaten Hans Plancke en Barteld Schutyser, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaten William Timmermans, Caroline De Mulder, loco advocaat Christophe Ronse, en Julien Gaul, loco advocaat Lieven Peeters, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.

XII-8398-2/84

Eerste auditeur-afdelingshoofd Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft in 2014 een overheidsopdracht van leveringen uit, in de aankondiging genaamd ―PG0447-00117A-263/SS/CR - Levering van ca. 146 lage-vloertrams op meterspoor voor de entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen‖.

In het bestek en in de volgende stukken gebruikt de verwerende partij als benaming ―Levering van ca. 146 lagevloertrams op meterspoor voor de entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, inclusief strategische wisselstukken‖.

De opdracht wordt door de aanbestedende dienst gekwalificeerd als een opdracht met betrekking tot de speciale sectoren, en wordt gegund volgens een onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

De opdracht wordt op 19 februari 2014 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 4 maart 2014 in het Publicatieblad van de Europese Unie.

De termijn voor ontvangst van de aanvragen tot deelneming is tot 17 april 2014 om 11.00 uur ((punt IV.3.4) van de aankondiging).

3.2. Zeven kandidaten, waaronder de verzoekende partij en de sa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles (hierna: CAF), dienen een aanvraag tot deelneming in.

XII-8398-3/84

Zes van deze kandidaten, waaronder de verzoekende partij en CAF, worden op 1 oktober 2014 geselecteerd. Dit wordt hun volgens de nota en het gunningsverslag van 12 september 2016 meegedeeld met een aangetekende brief van 9 oktober 2014.

De verzoekende partij en CAF dienen elk een – eerste – offerte in. De andere geselecteerde kandidaten hadden eerder medegedeeld dat zij geen offerte zouden indienen.

3.3. In het schorsingsarrest van de Raad van State, nr. 236.575 van 29 november 2016, gewezen tussen de huidige in het geding zijnde partijen, wordt na de randnummers 3.3 tot en met 3.12 het nader verloop van de daaropvolgende procedure weergegeven.

3.4. Bij brieven van 16 februari 2016 worden beide voormelde inschrijvers uitgenodigd voor de onderhandelingen. Deze onderhandelingen vinden plaats op 29 februari 2016 respectievelijk 2 maart 2016.

3.5. De verzoekende partij en CAF dienen vervolgens elk een BAFO in.

3.6. In een gunningsverslag van 12 september 2016 wordt vastgesteld dat beide BAFO‘s volledig en formeel regelmatig zijn wat het administratief en technisch deel betreft en in overeenstemming zijn met de essentiële besteksbepalingen. Voor beide inschrijvers worden enkele afwijkingen vastgesteld maar deze hebben volgens het verslag geen betrekking op essentiële bepalingen van het bestek.

Ook wat het financieel deel van de BAFO‘s betreft, wordt vastgesteld dat deze volledig en formeel regelmatig zijn en in overeenstemming met de essentiële besteksbepalingen. Bij beide inschrijvers wordt inzake de POH de opgegeven kostprijs voor het preventief onderhoud geverifieerd aan de hand

XII-8398-4/84

van de opgevraagde en overgemaakte gedetailleerde berekeningstabel waarin per onderhoudsactiviteit in de Excel-file van het onderhoudsprogramma ―de bijdrage‖ van ―deze activiteit‖ in de kostprijs voor het preventief onderhoud diende te worden aangevuld. Deze verificatie gaf aanleiding tot een aantal rekenkundige correcties.

Een omstandige beoordeling van de BAFO‘s aan de hand van de diverse (sub)(sub)gunningscriteria, leidt tot de volgende scores voor het technisch criterium: 33,29 op 45 punten voor CAF en 33,41 op 45 punten voor de verzoekende partij en voor het financieel criterium: 55 punten voor CAF (de maximum score) en 52,18 voor de verzoekende partij. De totale score komt op 88,29 voor CAF en 85,59 voor de verzoekende partij. Bijgevolg wordt aan de raad van bestuur van de verwerende partij voorgesteld om de opdracht aan CAF te gunnen.

3.7. Op 5 oktober 2016 neemt de verwerende partij de ―formele gunningsbeslissing‖, waarbij zij de opdracht gunt aan CAF ―voor een bedrag van 294 861 599,92 euro (excl. strategische wisselstukken), op grond van de materiële en formele motieven en finale rangschikking zoals uitgebreid toegelicht door de beoordelingscommissie en vervolgens weergegeven in het gunningsverslag in bijlage (motieven en rangschikking die de raad van bestuur zich integraal eigen maakt)‖.

3.8. Bij arrest nr. 236.575 van 29 november 2016 beveelt de Raad van State de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de laatstgenoemde beslissing van de raad van bestuur van de Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn van 5 oktober 2016 waarbij wordt besloten om de opdracht voor ―het leveren van ca. 146 lagevloertrams op meterspoor voor de entiteiten Antwerpen, Oost-Vlaanderen en West-Vlaanderen, inclusief strategische wisselstukken‖ te gunnen aan CAF.

Volgens de Raad van State blijkt op het eerste gezicht niet dat, minstens afdoende, werd nagegaan in hoeverre de door de inschrijvers aangeboden

XII-8398-5/84

preventieve onderhoudsprogramma‘s, mede bepalend voor de kostprijs van preventief onderhoud, uitgaan van een realistische inschatting ervan. Voorts lijkt het volgens de Raad evenmin dat de verwerende partij heeft nagegaan of de door de inschrijvers gedane opgave van gebreken A en B op realistische elementen is gesteund.

3.9. Na het voormelde schorsingsarrest wordt op 15 februari 2017 een aanvullend gunningsverslag opgesteld waarin de inhoud van het gunningsverslag van 12 september 2016 wordt bevestigd en in het aanvullend gunningsverslag als expliciet hernomen wordt beschouwd, en waarbij het realistisch karakter van de onderhoudsprogramma‘s en de door de inschrijvers opgegeven aantallen/lijsten gebreken klasse A en B wordt gevalideerd. De beoordelingscommissie stelt voor om de BAFO‘s van de verzoekende partij en CAF als volledig en formeel regelmatig te verklaren en om de BAFO van CAF als de economisch meest voordelige aan te merken aangezien deze met een totaalscore van 88,29 op 100 als eerste wordt gerangschikt vóór de BAFO van de verzoekende partij, die een totaalscore van 85,59 punten behaalt.

3.10. De verwerende partij heeft over dit aanvullend beoordelingsverslag ook een ―second opinion‖ gevraagd aan de Nederlandse firma EK Rail Projecten & Advies. Deze ―second opinion‖ werd uitgevoerd door Ir. Erik Jan Kip en gecontroleerd door Ir. Felix Chang. Beiden hebben volgens de nota jaren ervaring in de sector van het rollend materieel. Deze ―second opinion‖ van 10 maart 2017 bevat in de samenvatting de volgende ―belangrijkste conclusies uit het onderzoek‖ :

―1. De gehanteerde procedure is doeltreffend. Ze is gangbaar en transparant. De procedure wordt door De Lijn op zorgvuldige wijze gevolgd en is identiek aan de procedure van eerdere, succesvol uitgevoerde overheidsopdrachten. De procedure bevat voldoende waarborgen om te zorgen dat de constructeurs op eenduidige wijze beoordeeld worden. Er zijn geen belemmeringen vastgesteld die het onmogelijk maken om binnen de lopende procedures...

Om verder te lezen

PROBEER HET UIT