Décision judiciaire de Raad van State, 13 novembre 2015
| Date de Résolution | 13 novembre 2015 |
| Juridiction | UDN |
| Nature | Arrest |
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER
A R R E S T
nr. 232.908 van 13 november 2015 in de zaak A. 217.343/XII-7950
In zake: de NV CIPAL IT SOLUTIONS bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Luc Savelkoul en Isabel Gieraerts kantoor houdend te 3583 Paal Paalsesteenweg 133 bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de GEMEENTE HEMIKSEM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gitte Laenen kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 bij wie woonplaats wordt gekozen
-------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering
-
De vordering, ingesteld op 22 oktober 2015, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing d.d. 28 september 2015 van het college van Burgemeester en Schepenen van de gemeente Hemiksem houdende de gunning van de opdracht ‘vernieuwing en consolidatie serverinfrastructuur Gemeente en OCMW’, aan de nv Remmicom ter kennis gebracht aan [de nv Cipal IT Solutions] op 9 oktober 2015.”
II. Verloop van de rechtspleging
-
De verwerende partij heeft een nota ingediend.
XII-7950-1/23
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 5 november 2015, om 10.00 uur.
Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Isabel Gieraerts, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Caroline De Mulder, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.
Auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor de “vernieuwing en consolidatie serverinfrastructuur gemeente en OCMW”. De opdracht wordt gegund met een open aanbesteding. Het bijzonder bestek met referentie TD/1518 is van toepassing.
De opdracht wordt op 16 juni 2015 gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen.
De offertes moeten ten laatste worden ingediend op 29 juli 2015.
3.2. De verwerende partij stelt dat met alle geïnteresseerden die het bestek opvroegen een plaatsbezoek plaatsvond. In elk geval ging op 30 juni 2015 tussen de verzoekende en de verwerende partij een vergadering en plaatsbezoek door.
Op 7 juli 2015 zendt de verzoekende partij aan de verwerende partij een verslag van dit plaatsbezoek.
XII-7950-2/23
Op 10 juli 2015 deelt de verwerende partij aan de verzoekende partij via e-mailbericht het volgende mee:
“[…]
De opdracht werd gepubliceerd op 16/06/2015 met referentie 2015-515569 Lokale firewall Gemeente en OCMW Hemiksem: Nav de bezoeken en vragen van verschillende inschrijvers is gebleken dat het raadzaam is om de 2 bestaande firewalls in de gemeente en het OCMW te vervangen door 1 nieuwe gemeenschappelijke firewall.
De nieuwe firewall moet minimaal over onderstaande functionaliteiten beschikken: [...]
De inschrijver neemt in zijn voorstel de aankoop, de installatie, het onderhoud gedurende 5 jaar en de maandelijkse helpdesk en ondersteuning mee op.
De inschrijver doet eveneens een voorstel om de bestaande telecommunicatielijnen te actualiseren. De kostprijs van deze telecommunicatielijnen dient niet mee opgenomen te worden in het voorstel aangezien rechtstreekse contracten met de provider(s) de voorkeur genieten. Post 19: aankoop Firewall VH Stuk 1 Post 20: maandelijks onderhoud Firewall FH maand 60 De installatie van de firewall dient inbegrepen te worden bij post 17 -dienstverlening.
De maandelijkse kost voor de helpdesk van de Firewall dient inbegrepen te worden bij post 18- Helpdesk”.
3.3. Op 24 juli 2015 dient de verzoekende partij haar offerte in. In totaal dienen vier kandidaten offertes in: de verzoekende partij, de nv Schaubroeck, de nv Remmicom en de nv Ferranti computer Systems.
3.4. Bij brief van 24 augustus 2015 vraagt de verwerende partij aan de verzoekende partij een prijsverantwoording inzake de inschrijvingsprijs en de eenheidsprijzen van een aantal posten. Bij brief van 3 september 2015 maakt de verzoekende partij een prijsverantwoording aan de verwerende partij over.
3.5. Op 21 september 2015 stelt de technische dienst een verslag van nazicht van de offertes op.
Op 28 september 2015 beslist de verwerende partij om de aanbesteding te gunnen aan “de laagste regelmatige bieder”, zijnde de
XII-7950-3/23
nv Remmicom, aan het inschrijvingsbedrag van 199.706,84 euro, btw niet inbegrepen of 241.645,28, btw inbegrepen.
Bij aangetekende brief gedateerd 29 september 2015, volgens de verzoekende partij op 9 oktober 2015 ontvangen, wordt aan de verzoekende partij kennis gegeven van deze beslissing. “Het technisch verslag van nazicht van offertes” waarnaar wordt verwezen, wordt niet bijgevoegd.
Op 12 oktober 2015 vraagt de verzoekende partij om de motivering van de beslissing mee te delen. Opnieuw wordt dezelfde beslissing – zonder verslag van nazicht van offertes – aan de verzoekende partij bezorgd.
Op 16 oktober 2015 stelt de verzoekende partij de verwerende partij bij aangetekende brief en per e-mailbericht in gebreke wegens schending van de motiveringsplicht met een aanmaning om de beslissing in te trekken. Op 19 oktober 2015 stuurt de raadsman van de verzoekende partij een nieuwe aanmaning en verzoekt om het verslag van nazicht.
De verzoekende partij ontvangt dat verslag met een e-mail-bericht op 20 oktober 2015.
IV. Ontvankelijkheid van de vordering
-
Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om over de door de verwerende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexceptie uitspraak te doen. Daarin wordt de verzoekende partij belang bij de vordering ontzegd, zelfs als de middelen ernstig worden bevonden. Een onderzoek van en een uitspraak over die exceptie zou bijgevolg alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is.
XII-7950-4/23
V. Schorsingsvoorwaarden
5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.
5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’ van toepassing.
Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.
Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken.
Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.
XII-7950-5/23
VI. Onderzoek van de middelen
-
Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
-
-
Een eerste middel is geput uit de “schending van artikel 5, artikel 7 en artikel 30 koninklijk besluit van 15 juli 2011 Plaatsing overheidsopdrachten Klassieke sectoren […], schending beginsel van gelijkheid der inschrijvers”.
De verzoekende partij voert aan dat de verwerende partij in strijd met artikel 5 van het voormelde koninklijk besluit pas “de markt [heeft] verkend” nadat de aanbesteding reeds werd gepubliceerd, de opdrachtdocumenten werden vastgesteld en de inschrijvingstermijn reeds lopende was. Zo werden er “vergaderingen” met geïnteresseerden georganiseerd, waarbij het voorwerp en het doel van de opdracht inhoudelijk met de geïnteresseerden werd besproken en waarin verschillende alternatieven al werden overwogen. Naar aanleiding van de “bezoeken en vragen van de verschillende inschrijvers” heeft de verwerende partij het raadzaam geacht om de twee bestaande firewalls nog te vervangen door een nieuwe gemeenschappelijke firewall.
Volgens de verzoekende partij leidde deze “(post-publicatie) marktverkenning” tot een “vertekening van de mededinging: Eén van de inschrijvers heeft wellicht een alternatief firewall-systeem voorgesteld, dat aanlokkelijk klonk voor verwerende partij, doch niet voorzien in de opdrachtdocumenten”. Het element “firewall” kwam echter in de vergadering met de verzoekende partij niet ter sprake en haar offerte wordt “net op basis van het element ‘firewall’ als onregelmatig en nietig beschouwd”. Zij meent dan ook dat het bestek “op maat van 1 kandidaat-inschrijver werd aangepast”.
De verwerende partij heeft weliswaar aan de verzoekende partij een e-mailbericht gezonden, waarin de wijziging van het bestek wordt beschreven en een opdrachtelement wordt toegevoegd, waarin ook de functionele vereisten van de firewall worden omschreven, doch dit e-mailbericht maakt geen deel uit van
XII-7950-6/23
de opdrachtdocumenten. De functionele of technische vereisten of specificaties zoals omschreven in dit e-mailbericht, hadden moeten worden opgenomen in de opdrachtdocumenten, zoals artikel 7 van het voormelde koninklijk...
Pour continuer la lecture
SOLLICITEZ VOTRE ESSAI