Vonnis/arrest, Raad van State, 2023-02-22

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 255.879 van 22 februari 2023 in de zaak A. 238.122/XII-9317 In zake: de NV PROXIMUS bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Virginie Dor en Youri Musschebroeck kantoor houdend te 1170 Brussel Terhulpsesteenweg 178 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door het Belgisch Telematicaonderzoeksnetwerk (BELNET) bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Jens Mosselmans, Stef Feyen, Leana Derard en Maxime Vanderstraeten kantoor houdend te 1000 Brussel Terhulpsesteenweg 120 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij de BV TELENET bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Kris Lemmens en Cédric Vandekeybus kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8, bus 5 bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Sophie Bleux kantoor houdende te 1000 Brussel Regentschapsstraat 58 b8 -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 9 januari 2023, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing XII-9317-1/51 van Belnet van 22 december 2022 om perceel 2 van de opdracht voor leveringen met als voorwerp ‘levering van connectiviteitsdiensten voor 5 jaar’ te gunnen aan de bv Telenet II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 19 januari 2023 heeft de bv Telenet gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 2 februari 2023. Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht. Advocaat Youri Musschebroeck, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaten Jens Mosselmans en Stef Feyen, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaten Sophie Bleux en Robin Beck, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. Op 17 december 2021 stemt de Ministerraad in met het uitschrijven van een overheidsopdracht voor de levering van connectiviteitsdiensten gedurende vijf jaar. Die opdracht moet de behoeften dekken van Belnet (die instaat voor de connectiviteitsbehoeften van onderzoeks- en onderwijsinstellingen en van de federale overheidsinstellingen) en van de vzw XII-9317-2/51 Smals en haar leden (actief in de gezondheids- en de welzijnssector). De staatssecretaris belast met wetenschapsbeleid wordt ermee belast de overheidsopdracht te plaatsen. De opdracht wordt gegund via een niet-openbare procedure, in de zin van artikel 37 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten). 3.2. De opdracht is onderverdeeld in twee percelen: - perceel 1: dynamisch aankoopsysteem (DAS) voor de terbeschikkingstelling van huurlijnen (Ethernet en Dark Fiber) en commercieel internet aan onderzoeks- en onderwijsinstellingen gedurende vijf jaar. Geselecteerde ondernemingen zullen offertes kunnen indienen voor opvolgende opdrachten geplaatst door Belnet voor rekening van andere aanbesteders; - perceel 2: raamovereenkomst met slechts één opdrachtnemer, voor de levering van connectiviteit van ‘laag 3’ gedurende vijf jaar. Met ‘laag 3’ wordt het geheel van connectiviteitsdiensten en aanvullende diensten (routers, monitoring, service desk) bedoeld. Belnet zal optreden als aankoopcentrale. Het is met name de bedoeling om te voorzien in een verdere ontwikkeling van het informaticanetwerk voor de federale overheidsdiensten, waarmee de hoofdbesturen in Brussel worden verbonden met de gedecentraliseerde locaties gevestigd op andere plaatsen in België (“FedWAN”, waarbij WAN staat voor “Wide Area Networks”). De aankondiging voor deelneming aan de opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt. De voorliggende zaak heeft betrekking op perceel 2. 3.3. Overeenkomstig één van de selectiecriteria moet de inschrijver een operator te zijn die in staat is “diensten te leveren over het gehele Belgische grondgebied”. XII-9317-3/51 Vier ondernemingen dienen tijdig een aanvraag tot deelname in. Drie ondernemingen worden geselecteerd en uitgenodigd om een offerte in te dienen, namelijk de nv Proximus, de bv Telenet en de nv Orange Belgium. 3.4. Op de opdracht is het bijzonder bestek nr. 2021-08-725 van toepassing. Perceel 2 betreft een opdracht tegen prijslijst. De geselecteerde kandidaten worden uitgenodigd om de prijslijst (“catalogus”) in te vullen. In punt 2.3.5 worden negen gunningscriteria bepaald. De criteria 1 tot 6 hebben betrekking op de prijs, de criteria 7 tot 9 op andere elementen. De tabel met de criteria en de subcriteria, en met de erbij horende wegingen, is als volgt: Nr. Beschrijving Gewicht 1 De kosten van het verwerven van een theoretische mand uit een 69 prijslijst. Dit criterium wordt beoordeeld aan de hand van volgende subcriteria 1.1 Scenario 1 : WAN A vast contract van 1 jaar 4 1.2 Scenario 2 : WAN A vast contract van 3 jaar 8 1.3 Scenario 3 : WAN A vast contract van 5 jaar 11 1.4 Scenario 4 : WAN B vast contract van 1 jaar 4 1.5 Scenario 5 : WAN B vast contract van 3 jaar 8 1.6 Scenario 6 : WAN B vast contract van 5 jaar 11 1.7 Scenario 7 : WAN C vast contract van 1 jaar 4 1.8 Scenario 8 : WAN C vast contract van 3 jaar 8 1.9 Scenario 9 : WAN C vast contract van 5 jaar 11 2 De eenheidsprijs van de installatie van lijnen. Dit criterium 3 wordt beoordeeld aan de hand van de volgende subcriteria: 2.1 Werken die een ontsluiting van het openbaar domein inhouden 1 (weg, trottoir, …) 2.2 Werken die een ander soort opening impliceren (open terrein, 1 bosweg, landbouw, …) 2.3 Boorwerkzaamheden 1 3 De forfaitaire kost voor een site survey 2 4 De forfaitaire kost voor interne bekabelingswerken. Dit 2 criterium wordt beoordeeld aan de hand van de volgende subcriteria: 4.1 Het plaatsen van bekabeling tussen 0 en 10 lopende meter 0.5 4.2 Het plaatsen van bekabeling tussen 11 en 50 lopende meter 0.5 4.3 Het plaatsen van bekabeling tussen 51 en 100 lopende meter 0.5 4.4 Het plaatsen van bekabeling van meer dan 100 lopende meter 0.5 5 De forfaitaire kost voor externe bekabelingswerken aan de 2 aansluitingslocatie. Dit criterium wordt beoordeeld aan de hand XII-9317-4/51 van de volgende subcriteria: 5.1 Het plaatsen van bekabeling tussen 0 en 1 lopende meter 0.5 5.2 Het plaatsen van bekabeling tussen 2 en 15 lopende meter 0.5 5.3 Het plaatsen van bekabeling tussen 16 en 50 lopende meter 0.5 5.4 Het plaatsen van bekabeling van meer dan 50 lopende meter 0.5 6 Mandagkost voor een consultant. Dit criterium wordt 1.5 beoordeeld aan de hand van de volgende subcriteria: 6.1 Service Delivery manager 0.5 6.2 Junior Project Manager 0.5 6.3 Senior Project Manager 0.5 7 Termijn van terbeschikkingstelling van een consultant. Dit 1.5 criterium wordt beoordeeld aan de hand van de volgende subcriteria: 7.1 Service Delivery manager 0.5 7.2 Junior Project Manager 0.5 7.3 Senior Project Manager 0.5 8 Levertermijn van verschillende technologieën. Dit criterium 7 wordt beoordeeld aan de hand van de volgende subcriteria: 8.1 Ethernet 5 8.2 Andere 2 9 Kwaliteit van de SLA. Dit criterium wordt beoordeeld aan de 12 hand van de volgende subcriteria: 9.1 Beschikbaarheidsniveau van de Gold SLA 4 9.2 Beschikbaarheidsniveau van de Silver SLA 4 9.3 Beschikbaarheidsniveau van de Bronze SLA 4 In punt 2.3.6 worden de gunningscriteria nader beschreven: “De inschrijver moet de prijzen / informatie in de prijscatalogus invullen. Deze prijscatalogus is ingedeeld in meerdere tabbladen die elk gelinkt zijn aan een gunningscriterium. 2.3.6.1. Theoretische mand De theoretische mand die gebruikt wordt voor de gunning van de opdracht is samengesteld uit meerdere scenario’s (zie tabblad ‘Scenario’s’). De inschrijver wordt verzocht de kosten van deze scenario’s in te vullen (zie tabblad ‘Pricing scenarios’) op basis van de eenheidsprijzen die hij in de prijscatalogus heeft vermeld. Voor deze scenario’s kunnen geen specifieke kortingen worden voorgesteld. De AO verwacht een prijs voor in totaal 9 scenario’s: - Scenario 1 : WAN A vast contract van 1 jaar ; - Scenario 2 : WAN A vast contract van 3 jaar ; - Scenario 3 : WAN A vast contract van 5 jaar ; - Scenario 4 : WAN B vast contract van 1 jaar ; - Scenario 5 : WAN B vast contract van 3 jaar ; - Scenario 6 : WAN B vast contract van 5 jaar ; - Scenario 7 : WAN C vast contract van 1 jaar ; - Scenario 8 : WAN C vast contract van 3 jaar ; - Scenario 9 : WAN A vast contract van 5 jaar . XII-9317-5/51 Voor elk van de scenario’s vertrekt de inschrijver van de hypothese dat hij reeds aanwezig is op de aansluitlocatie. 2.3.6.2. Eenheidsprijs voor de installatie van lijnen De inschrijver wordt verzocht de eenheidsprijs in euro (€), per lopende meter en exclusief btw op te geven voor de verschillende soorten werkzaamheden die in de prijslijst zijn vermeld (zie tabblad ‘Werken’). 2.3.6.3. De forfaitaire kost van een site survey De inschrijver wordt verzocht een eenheidsprijs in euro (€) en exclusief btw op te geven voor de site survey voorafgaand aan de installatie van een lijn (zie tabblad ‘Werken’). 2.3.6.4. De forfaitaire kost voor interne bekabelingswerken De inschrijver wordt verzocht een eenheidsprijs per lopende meter, in euro (€) en exclusief btw, op te geven voor de verschillende bekabelingswerken intern aan de aansluitlocatie (zie tabblad ‘Werken’) 2.3.6.5. De forfaitaire kost voor externe bekabelingswerken De inschrijver wordt verzocht een eenheidsprijs per lopende meter, in euro (€) en exclusief btw, op te...