Vonnis/arrest, Raad van State, 2023-01-31

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIVe KAMER nr. 255.647 van 31 januari 2023 in de zaak A. 232.867/XIV-38.586 In zake : XXXX bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Ann Coolsaet kantoor houdend te 2018 Antwerpen Arthur Goemaerelei 69 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen de STAD ANTWERPEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Liesbet Vandendriessche kantoor houdend te 9051 Gent Raymonde de Larochelaan 19b bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Thomas De Donder kantoor houdend te 2018 Antwerpen Lange Lozanastraat 270 -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 8 februari 2021, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van de burgemeester van de stad Antwerpen van 4 januari 2021 waarbij aan verzoekster de zware tuchtstraf van het ontslag van ambtswege wordt opgelegd II. Verloop van de rechtspleging 2. Bij arrest nr. 251.158 van 30 juni 2021 is de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen XIV-38.586-1/53 Verzoekster heeft een verzoekschrift tot voortzetting van de rechtspleging ingediend De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en verzoekster heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Eerste auditeur Geert De Bleeckere heeft een verslag opgesteld. Verzoekster partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 7 september 2022. Kamervoorzitter Geert Debersaques heeft verslag uitgebracht. Advocaat Ann Coolsaet, die verschijnt voor verzoekster en advocaat Liesbet Vandendriessche, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Geert De Bleeckere heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3. De feiten zijn uiteengezet in het tussenarrest nr. 251.158 van 30 juni 2021. Er wordt naar verwezen. XIV-38.586-2/53 IV. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 4. Verzoekster voert in het eerste middel de schending aan van artikel 38quinquies van de wet van 13 mei 1999 ‘houdende het tuchtstatuut van de personeelsleden van de politiediensten’ (hierna: de tuchtwet), alsook van het recht van verdediging, doordat de hogere tuchtoverheid, nadat verzoekster door de hogere tuchtoverheid werd gehoord en zij de gelegenheid had haar schriftelijk verweer in te dienen, is overgegaan tot het inwinnen van bijkomende informatie via het bevragen van de teamleider van verzoekster over aspecten opgeworpen tijdens het verweer, namelijk het al dan niet atypisch karakter van de ten laste gelegde aspecten, zonder dat verzoekster de gelegenheid kreeg om een aanvullend verweer in te dienen, terwijl artikel 38quinquies, eerste en tweede lid, van de tuchtwet uitdrukkelijk bepaalt dat getuigenverklaringen die worden verzameld nadat het personeelslid het tuchtdossier heeft geraadpleegd, aan het personeelslid worden meegedeeld en dat het personeelslid over een aanvullende termijn beschikt om een aanvullend verweer in te dienen. Verzoekster licht toe dat zij in haar verweer voor de hogere tuchtoverheid aanvoerde dat de gesprekken die haar worden verweten, niet tot de doorsneegesprekken behoren waarmee een calltaker te maken krijgt, maar daarentegen atypisch zijn en dat er geen enkel draaiboek noch uitgeschreven procedure bestond hoe met dergelijke gesprekken moet worden omgegaan. In het voorstel van zware tuchtstraf wordt tegengesproken dat de gesprekken atypisch zijn, waarbij de hogere tuchtoverheid zich hiervoor steunt op “navraag aan de teamleider van de Blauwe Lijn”. Uit het tuchtdossier blijkt dit in het geheel niet. Daaruit volgt volgens verzoekster dat het niet anders kan dan dat de hogere tuchtoverheid zich over de aard van de gesprekken heeft geïnformeerd bij de teamleider nadat zij werd gehoord. Dit wordt niet door de verwerende partij XIV-38.586-3/53 betwist. Aan verzoekster werden geen bijkomende stukken meegedeeld en evenmin kreeg zij de gelegenheid om een repliek te formuleren op de in het voorstel van zware tuchtstaf aangehaalde beweringen van de teamleider. Door bijkomende informatie aan het dossier toe te voegen nadat verzoekster werd gehoord en door de ingewonnen informatie niet aan tegenspraak door verzoekster te onderwerpen, worden aldus volgens verzoekster artikel 38quinquies, tweede lid, van de tuchtwet en het recht van verdediging geschonden. Het is volgens haar dan ook duidelijk dat haar belangen hierdoor werden geschaad, daar het voorstel van zware tuchtstraf steunt op een bewering waartegen geen tegenspraak mogelijk was. Ook de bestreden beslissing schendt artikel 38quinquies, tweede lid, van de tuchtwet en het recht van verdediging. Volgens verzoekster erkent de hogere tuchtoverheid dat een procedurefout werd gemaakt en meent zij ten onrechte dit gebrek te kunnen oplossen door de mondelinge toelichting van de teamleider te weren. Allereerst wijst de hogere tuchtoverheid erop dat het bewijs van de feiten met andere stukken kan worden geleverd, doch volgens verzoekster heeft haar verweer dat de gesprekken atypisch waren niets met het bewijs van de feiten te maken. Het atypisch karakter van de gesprekken werd aangehaald omdat dit de tuchtfeiten verschoont, minstens omdat het een verzachtende omstandigheid is. De vraag die werd opgeworpen is volgens verzoekster niet of de feiten bewezen zijn maar wel of er door verzoekster tuchtfeiten zijn gepleegd, hetgeen de kwalificatie van de feiten betreft. Het atypisch karakter van de gesprekken is daarbij cruciaal. De stelling van de hogere tuchtoverheid dat de gesprekken niet atypisch zijn omdat verzoekster al jarenlang een onthaalfunctie uitoefende, is volgens verzoekster evenzeer naast de kwestie, hetgeen zij detailleert. Het louter weglaten van de informatie bekomen door het horen van de teamleider nadat verzoekster werd gehoord, is volgens verzoekster overigens niet mogelijk hetgeen zij nader toelicht. Evenmin is volgens verzoekster de Antigoonrechtspraak relevant om de redenen die zij in het middel detailleert. Tot slot is evenmin de verwijzing door de hogere tuchtoverheid naar het arrest Sougnez relevant, hetgeen zij eveneens detailleert. XIV-38.586-4/53 5. In de memorie van wederantwoord is verzoekster van mening dat het zich informeren bij de teamleider een getuigenverklaring is in de zin van artikel 38quinquies van de tuchtwet, hetgeen zij omstandig toelicht. Zij voegt toe dat, zelfs indien de bevraging als een loutere onderzoeksdaad zou worden bestempeld, waardoor artikel 38quinquies stricto senso niet van toepassing is, dan nog had de bekomen informatie aan tegenspraak door verzoekster moeten worden onderworpen. Voorts acht verzoekster te hebben aangevoerd dat haar belangen werden geschaad, daar het voorstel van zware tuchtstraf steunt op een bewering waartegen geen tegenspraak mogelijk was en die cruciaal is om de feiten al dan niet als tuchtfeiten te kwalificeren en, ondergeschikt, om de strafmaat te bepalen. De bekomen informatie heeft dus wel degelijk een determinerende invloed op de inhoud van de bestreden beslissing. Ook doet zij gelden dat zij bewijst dat zij zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen: zij heeft het raden naar wat er tijdens de mondelinge bevraging van de teamleider allemaal werd gezegd, zodat zij daarop niet kan repliceren en zich niet kan verdedigen tegen de bezwarende elementen die in haar nadeel werden aangehaald. Het is dus niet louter een formele vormvereiste die werd miskend. Voorts herneemt zij haar standpunt dat het louter weghalen van de informatie bekomen door het horen van de teamleider nadat verzoekster werd gehoord, niet mogelijk is. De informatie is gedeeld met de hogere tuchtoverheid en heeft naar zij stelt, onmiskenbaar een rol gespeeld bij de oordeelsvorming van de hogere tuchtoverheid, hetgeen niet kan worden ongedaan gemaakt. Dat blijkt volgens haar uit het feit dat wat zowel de kwalificatie van de feiten als de strafmaat betreft, er geen invloed merkbaar is van het weglaten van de ingewonnen informatie. Verzoekster maakt hierbij een vergelijking met de rechtspraak inzake onpartijdigheid. In haar laatste memorie wijst verzoekster op de ratio legis van artikel 38quinquies van de tuchtwet en meent zij dat die bepaling dan ook in het licht daarvan in het voordeel van het personeelslid moet worden geïnterpreteerd. Voorts oordeelt zij het arrest nr. 249.410 niet relevant nu zij zich, in tegenstelling tot wat blijkt uit dat arrest, nooit heeft kunnen verweren over de inhoud van de bevraging. Dit is volgens haar niet zonder belang omdat de relatie met de XIV-38.586-5/53 teamleider bijzonder slecht was, hetgeen zij omstandig detailleert. Concluderend volhardt verzoekster in haar stelling en blijft zij van mening dat het loutere feit dat in de tuchtbeslissing de verwijzing naar het verhoor van de teamleider is geschrapt, de schending niet ongedaan maakt. In fine gaat verzoekster nog dieper in op het atypisch karakter van de in aanmerking genomen vijf gesprekken in die zin dat het gegeven dat oproepen divers van aard zijn, volgens haar niet verhindert dat de vijf gesprekken die haar te laste worden gelegd atypisch kunnen zijn. Beoordeling De schending van artikel 38quinquies van de tuchtwet 6. Verzoekster voert de schending aan van artikel 38quinquies van de tuchtwet. Die bepaling luidt: “Art. 38quinquies. De hogere tuchtoverheid hoort steeds, op eigen initiatief of op verzoek van het betrokken personeelslid of van zijn verdediger, de nuttige getuigenverklaringen die ze nodig acht, gelet op hun band met het dossier. De...