Vonnis/arrest, Raad van State, 2024-05-02

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER nr. 259.685 van 2 mei 2024 in de zaak A. 235.712/XII-9189 In zake : 1. de NV HYE 2. de BV BOSKALIS NEDERLAND samen vormend een tijdelijke maatschap bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Peter Flamey kantoor houdend te 2018 Antwerpen Jan Van Rijswijcklaan 16 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen de NV DE VLAAMSE WATERWEG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Steven Van Geeteruyen en Laura Kempeneers kantoor houdend te 3700 Tongeren Piepelpoel 13 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partijen 1. de NV HERBOSCH - KIERE 2. de NV HENS samen vormend een tijdelijke maatschap bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Marco Schoups, Kris Lemmens en Ellen Gerits kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8 bus 5 bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd advocaat Sophie Bleux kantoor houdend te 1000 Brussel Regentschapsstraat 58 bus 8 ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-1/104 I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 1 april 2022, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van de nv De Vlaamse Waterweg zonder gekende datum, genotificeerd met een brief van 3 februari 2022, waarbij de offerte van de nv Hye en de bv Boskalis Nederland, samen vormend een tm, voor een opdracht van werken voor de aanleg van een wachtdok te Zandvliet (bestek nr. ARO-21-9101) onregelmatig wordt verklaard, en waarbij de opdracht wordt gegund aan de nv Herbosch-Kiere en de nv Hens, samen vormend een tm II. Verloop van de rechtspleging 2. Bij arrest nr. 253.218 van 15 maart 2022 is de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partijen hebben een memorie van wederantwoord ingediend. Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partijen hebben een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 30 mei 2023. Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht. Advocaat Peter Flamey, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Laura Kempeneers, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-2/104 Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor het bouwen van een wachtdok voor de binnenvaart op de Schelde-Rijnverbinding te Zandvliet. De opdracht bestaat grotendeels in het uitgraven en baggeren van het dok. Het bestek nr. ARO-21-9101, ‘Schelde-Rijnverbinding: Aanleg van een wachtdok te Zandvliet’, is van toepassing. De opdracht wordt geplaatst met een openbare procedure. Ze wordt nationaal en Europees bekendgemaakt. 3.2. De opdracht is opgedeeld in één vast en twee voorwaardelijke gedeelten (vast gedeelte: aankoop staal, bouwrijp maken, dienstweg; voorwaardelijk gedeelte 1: kaaimuren, grond en baggerwerk, paaiplaats, jaagpad, aanhorigheden; en voorwaardelijk gedeelte 2: aanmeerfaciliteiten). De prijs is het enig gunningscriterium. Bij het bestek is voor elk van de drie gedeelten van de opdracht een ‘Beschrijvende opmeting / Inventaris’ gevoegd. Die inventaris, die door de inschrijvers ingevuld moet worden en bij hun offerte gevoegd, bevat een lijst van posten. Voor de posten waarvoor een bepaalde vermoedelijke hoeveelheid is opgegeven, moeten de inschrijvers een eenheidsprijs invullen. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-3/104 In het kader van het voorliggende beroep zijn in het bijzonder de posten 1, 2, 3 en 4 van het voorwaardelijk gedeelte 1 van belang. Die posten, die alle voorkomen onder het opschrift ‘1.1 Voorbereidende werken en grondwerken’, hebben te maken met het uitgraven van zand. Post 1 gaat over het uitgraven van zand dat gebruikt kan worden binnen de werfzone; post 2 gaat over het uitgraven en afvoeren van zand ter hoogte van de aan te leggen vispaaiplaats; posten 3 en 4 gaan over het verwijderen en afvoeren van zand ter hoogte van het aan te leggen dok zelf. Het bestek bevat onder meer een deel D, met bepalingen in verband met de toepassing van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 ‘tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten’ (hierna: koninklijk besluit uitvoering). De relevante bepalingen daarvan worden hierna geciteerd, bij de bespreking van het vierde middel (zie overweging 71). 3.3. Vijf ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de nv Hye en de bv Boskalis Nederland, samen vormend een tm (hierna: Hye en Boskalis), met een offerteprijs van 17.984.618,94 euro, btw niet inbegrepen, en de nv Herbosch-Kiere en de nv Hens, samen vormend een tm (hierna: Herbosch-Kiere – Hens), met een offerteprijs van 18.938.294,56 euro, btw niet inbegrepen. 3.4. Op 2 december 2021 vraagt de verwerende partij aan Hye en Boskalis overeenkomstig artikel 36, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) om een prijsverantwoording voor de posten 1, 2, 3, 4 en 8 van het voorwaardelijk gedeelte 1 en voor de posten 9, 10 en 33 van het voorwaardelijk gedeelte 2. Op 12 december 2021 delen Hye en Boskalis hun prijsverantwoording mee. Die bevat onder meer een gedetailleerde berekening van de componenten van de prijzen voor de posten waarvoor een verantwoording gevraagd werd. In verband met de posten van het voorwaardelijk gedeelte 1, delen zij mee dat de bv Boskalis Nederland voor de afzet van de grond zal gebruikmaken van haar “veelvuldige eigen projecten”. ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-4/104 Op 15 december 2021 vraagt de verwerende partij aan Hye en Boskalis om een bijkomende prijsverantwoording voor twee welbepaalde kostenonderdelen in de prijsopbouw van de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1, namelijk de negatieve prijzen van respectievelijk 4,00 euro per m³ in post 2 en 5,00 euro per m³ in post 3, telkens voor de afzet van grond in Rotterdam. Volgens de verwerende partij werd dit “cruciaal element […] niet verder […] onderbouwd” en vraagt zij “de bewijsstukken aan te leveren, waaruit blijkt dat deze prijzen marktconform zijn”. Op 19 december 2021 bezorgen Hye en Boskalis hieromtrent een bijkomende prijsverantwoording. Zij leggen daarin uit dat het uitgegraven zand door de bv Boskalis Nederland gebruikt zal worden voor een nog nader te bepalen eigen project. Zij leggen ook uit dat zij de opbrengst van het door de bv Boskalis Nederland te verkopen zand hebben ingeschat op basis van het door de verwerende partij aangeleverde grondonderzoek, en dat zij rekening gehouden hebben met, enerzijds, de prijzen die de bv Boskalis Nederland in een bepaald recent project in Nederland voor zand afkomstig van de Maasstreek heeft moeten betalen (project waarvan zij het zogenaamde “leverantiecontract” voorleggen), en anderzijds, de kwaliteit van het zand uit Zandvliet ten opzichte van de kwaliteit van het zand in dat andere project. De volledige tekst van deze prijsverantwoording wordt geciteerd in het hierna vermelde gunningsverslag (overweging 3.7, hierna). 3.5. Op 2 december 2021 vraagt de verwerende partij ook aan Herbosch-Kiere – Hens een prijsverantwoording. Die heeft betrekking op de posten 9 en 10 van het voorwaardelijk gedeelte 2. Op 15 december 2021 deelt Herbosch-Kiere – Hens haar prijsverantwoording mee. 3.6. In een nota van 20 december 2021 voor de Algemene Technische Ondersteuning (ATO) van het departement Mobiliteit en Openbare Werken legt de verwerende partij uit hoe zij te werk gegaan is bij haar onderzoek van de prijsverantwoordingen. Zij bespreekt vooreerst de afwijkingen die zij bij een aantal posten van de offerte van Hye en Boskalis heeft vastgesteld. In dit verband wijst zij onder meer op het belang van post 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1: het gemiddelde van de prijzen voor die post bedraagt bijna 23 % van het ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-5/104 gemiddelde van de totaalprijzen van de offertes, terwijl die post in de offerte van Hye en Boskalis slechts een belang van 5 % heeft. De verwerende partij legt uit waarom zij voor sommige van de afwijkingen een prijsverantwoording heeft gevraagd en voor andere niet. Ten slotte geeft zij een beoordeling van de door Hye en Boskalis gegeven prijsverantwoording, en besluit zij dat het vermoeden van abnormale prijzen voor de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1 niet is weerlegd. In die nota bespreekt de verwerende partij vervolgens de afwijkingen die zij heeft vastgesteld bij een aantal posten van de offerte van Herbosch-Kiere – Hens. Zij legt ook uit waarom zij voor sommige van de afwijkingen wel een prijsverantwoording heeft gevraagd en voor andere niet. Haar conclusie is dat zij de gegeven prijsverantwoording kan aanvaarden, en dat deze offerte aanvaardbaar is. Deze nota wordt voor advies aan ATO overgemaakt. Op 22 december 2021 geeft ATO haar advies. Dit bevat opmerkingen over het algemeen prijs- en kostenonderzoek zoals dat door de verwerende partij is gevoerd (punt 1) en over de prijsverantwoording die Hye en Boskalis hebben verstrekt in het kader van het bijzonder prijsonderzoek van hun offerte (punt 2). De conclusie van het advies (punt 3) luidt als volgt: “Rekening houdend met het bovenstaande wenst ATO zich aan te sluiten bij het standpunt van uw afdeling dat de verantwoording van de posten 2 en 3 [uit het voorwaardelijk gedeelte 1] onvoldoende onderbouwd is om het vermoeden van abnormale prijsvorming...