Circulaire portant sur les relations contractuelles entre pouvoirs adjudicateurs., de 11 juillet 2006
Article M. 1. Introduction.
1.1. A la suite de la jurisprudence récente de la Cour de Justice des Communautés européennes dont la jurisprudence n'est pas sans conséquence sur la gestion locale bruxelloise, il m'est apparu important de rappeler aux autorités communales et aux conseils d'administrations des intercommunales bruxelloises certains des principes qui doivent régir leurs relations contractuelles.
1.2. En vertu de l'article 6, VI, § 1er, alinéa 4, 1°, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, le législateur est seul compétent pour fixer les règles générales de marchés publics telles que définies par les directives européennes. Je rappelle que pour qu'il y ait marché public au sens des directives européennes et de la loi du 24 décembre 1993 relatives aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il faut que la relation soit basée sur un contrat écrit conclu à titre onéreux entre deux personnes distinctes (dont l'une est au moins un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 4 de la loi) et porte sur une prestation visée par l'article 5 de la loi susvisée.
1.3. Conformément aux articles 141, 142 de la Constitution ainsi que la Charte européenne sur l'autonomie locale, faite à Strasbourg le 15 octobre 1985, ratifiée par l'ordonnance du 22 avril 1999, les administrations choisissent librement la manière avec laquelle elles entendent accomplir les missions d'intérêt public qui leur incombent. Lorsqu'elles font appel à leurs propres services régis par des exigences internes propres à la poursuite d'objectifs d'intérêt public ou à une régie communale sans personnalité juridique propre, la relation ainsi établie ne constitue pas un contrat à titre onéreux. Il ne s'agit donc pas d'un marché public, mais d'une opération purement interne aux communes, dite aussi "in house".
Lorsque les communes concluent des contrats à titre onéreux avec des entités dotées d'une personnalité juridique propre - de droit public ou de droit privé - la relation relève en général de l'application de la réglementation des marchés publics.
1.4. Une troisième forme de relation contractuelle existe lorsqu'une commune conclut un contrat à titre onéreux avec une société dotée d'une personnalité juridique propre sur laquelle elle exerce un certain contrôle. Il s'agit dans le cas présentement envisagé d'une intercommunale. Si cette relation se voit régulièrement qualifiée d'opération quasi interne ou "quasi in house", elle pose la question de l'obligation d'appliquer dans certaines circonstances la réglementation des marchés publics.
Dans son arrêt du 6 avril 2006 (ANAV/Comune di Bari - AMTAB Servizio SpA), la Cour a par ailleurs confirme la licéité de principe des intercommunales 100 % publiques par rapport au critère "in house". Cet arrêt réaffirme la liberté de choix des pouvoirs publics entre l'appel au privé (dans le respect des règles de marchés publics), la création de structures de capitaux mixtes (également dans le respect des règles de marchés publics) et la création de structures purement publiques (pour laquelle les règles des marchés publics ne trouvent pas à s'appliquer). Un pouvoir public peut attribuer directement une concession de services publics à une société dont il détient entièrement le capital et pour autant qu'il détienne un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et que cette société réalise l'essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient.
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L'arrêt dit "Stadt Halle" (CJCE, affaire C-26/03 du 11 janvier 2005).
L'arrêt dit "Stadt Halle" vient de rappeler récemment les obligations des pouvoirs adjudicateurs en cette matière. Ses conclusions visent directement les relations entre certaines formes d'organisation de la gestion locale, soit les communes et les intercommunales pures et mixtes.
2.1. La Cour de Justice des Communautés européennes a répondu par cet arrêt à une question préjudicielle au titre de l'article 234 du Traité CE introduite par l'Oberlandesgericht Naumburg dans le cadre du règlement d'un litige opposant la Stadt Halle (Allemagne) et la société RPL Recyclingpark Lochau Gmbh à la société Arbeitsgemeinchaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna. Cette dernière contestait la régularité de l'attribution sans mise en concurrence d'un marché de service relatif au traitement, à la valorisation et à l'élimination des déchets par la Stadt Halle à la RPL Lochau, constituée en société à responsabilité limitée dont le capital est détenu majoritairement par la Stadt Halle et pour une part minoritaire par une société privée. Suite au recours introduit par la TREA Leuna, la Stadt Halle fit valoir pour sa défense que la RPL Lochau constitue une émanation d'elle-même par le fait qu'elle en détient la majorité du capital et donc le contrôle et dès lors la décision querellée doit être qualifiée d' "opération interne" ne nécessitant aucune application des règles en matière de marchés publics. La Cour a contesté cette thèse.
2.2. Des conclusions de la...
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