L'organisation des relations commerciales
| Auteur | André Lombart - Dominique Servais |
| Pages | 229-244 |
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Un franchisé est souvent amené à devoir faire des investissements importants afin de mettre son point de vente aux normes du franchiseur. D'autre part, il va développer son activité sous l'enseigne du franchiseur dont il va asseoir la notoriété et l'image de marque dans la zone de chalandise de son point de vente.
Il est donc légitime pour le franchisé de demander, en échange des efforts qu'il consent ainsi, une certaine garantie qui lui profitera directement et qui ne profitera pas à un tiers qui viendrait s'installer dans la même zone.
Par ailleurs, au moment de l'ouverture de son point de vente, le franchisé, aidé en cela par le franchiseur, a normalement procédé à une étude de marché afin de vérifier la faisabilité de son projet commercial. Cette faisabilité risque d'être mise en péril si un autre point de vente, à la même enseigne et présentant la même offre à la clientèle, venait s'ouvrir dans la même zone.
C'est pourquoi la plupart des franchiseurs accordent à leurs franchisés une protection territoriale en s'engageant à ne pas ouvrir eux-mêmes un point de vente à l'enseigne dans un certain territoire exclusif défini de commun accord au contrat et à ne pas concéder à un autre franchisé le droit d'ouvrir un point de vente dans ce territoire. La définition du territoire exclusif est sans doute par excellence un des points que le franchisé pourra négocier avant la signature du contrat.
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Ces territoires exclusifs devront être définis de manière concrète en tenant compte des zones de chalandise effectives. La situation sera ainsi fort différente à Bruxelles et dans le sud du Luxembourg...
Si le territoire défini est trop étroit, il ne protégera pas réellement le franchisé et il risque de le restreindre dans ses possibilités de développement. Cela pourra à terme le démotiver. Par contre, si le territoire est trop grand, le franchisé ne pourra pas réellement en exploiter tout le potentiel. Il sera très délicat de lui demander ensuite de renoncer à une partie du territoire dont l'exclusivité lui fut consentie.
Pour une définition optimale des territoires, un franchiseur dont le réseau est au début de son développement et qui ne comprend encore que quelques points de vente, devra néanmoins, pour la définition des territoires, se placer comme si tout le territoire national était couvert. A défaut, il rencontrera des difficultés lors de la croissance du réseau.
Cette clause d'exclusivité restreint toutefois la concurrence du franchiseur et, dans la mesure où cette restriction de concurrence est susceptible d'affecter le commerce entre états membres de l'U.E., elle est contraire à l'article 81 du Traité de Rome.
La Commission européenne a toutefois bien compris le caractère légitime et indispensable de cette protection territoriale. C'est ainsi que, dans son ancien règlement d'exemption par catégorie des accords de franchise du 30 novembre 1998 (règlement CEE n° 4087/88), elle soulignait : «en particulier, la protection territoriale limitée accordée aux franchisés est indispensable pour protéger leur investissement» (considérant n° 10).
Ce régime d'exemption fut d'application au cours de ces dix dernières années et les clauses de protection territoriale accordées au franchisé ne posaient donc généralement aucun problème sur le plan juridique.
Actuellement, l'octroi au franchisé d'un territoire exclusif sera présumé bénéficier de l'exemption de l'article 81 § 3 du Traité tant que la part de marché ne dépasse pas 30 % (voir Question n° 5, page 38). En outre, dans les Lignes Directrices dans lesquelles laPage 231 Commission donne des indications pour l'application du nouveau régime du droit de la concurrence défini dans le nouveau règlement n° 2790/99 du 29 décembre 1999, la Commission indique que plus le transfert de savoir-faire est important, plus la restriction verticale de concurrence nécessaire pour protéger ce savoir-faire méritera d'être exemptée.
Ces clauses d'exclusivité territoriale, dont la nécessité a été soulignée ci-dessus, surtout dans l'intérêt du franchisé, ne devraient donc pas poser de problème dans la très grande majorité des réseaux de franchise.
Ces clauses de protection territoriale doivent, en toute hypothèse, être conçues et rédigées de manière très précise afin d'éviter toute ambiguïté et elles doivent prendre en compte diverses situations spécifiques qui peuvent se rencontrer dans certains réseaux.
Ainsi, si les produits sont distribués par d'autres canaux de distribution, le franchisé doit en être informé et doit pouvoir mesurer l'impact que cela pourrait avoir sur son exploitation. Tel sera le cas si le franchiseur, parallèlement à son réseau de franchise, vend ses produits en ayant recours à la vente par correspondance. Des catalogues seront envoyés aux consommateurs, en ce compris dans le territoire protégé du franchisé. Quel sera le sort de ces ventes par correspondance ? Généralement, le franchisé n'aura aucun droit de regard sur les ventes ainsi réalisées.
Il en sera de même demain avec l'intensification du commerce «on line» par Internet ou du recours à des techniques de télé-achat ou de télé-marketing.
Le contrat devra également spécifier si l'exclusivité territoriale porte sur l'enseigne et le concept ou également sur les produits. On peut, en effet, imaginer que les produits qui sont vendus dans une boutique exclusive à l'enseigne du franchiseur puissent également être vendus dans des magasins multi-marques ou dans les grandes surfaces.
La définition précise de la portée de l'exclusivité territoriale réduira le risque de malentendus et de conflits entre le franchiseur et lePage 232 franchisé. Rappelons en effet que si la clause n'est pas claire, l'interprétation la plus favorable au franchisé prévaudra (voir pour plus de détails la Question n° 45 page 227).
Réciproquement, le franchiseur demandera généralement à son franchisé de ne pas démarcher activement la clientèle en dehors du territoire qui lui est ainsi accordé. Une telle interdiction posera peu de problèmes chaque fois que le franchisé développe ses activités dans un point de vente dans lequel il attend la visite du consommateur. La problématique...
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