Obligations et droit de souscription
| Auteur | Michel de Wolf Wolf/Patrick de Wolf Wolf/Pierre Nicaise Nicaise/Laurent Stas de Richelle Richelle |
| Occupation de l'auteur | Réviseur d'entreprises/Avocat/Notaire/Avocat |
| Pages | 62-78 |
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Les obligations sont des titres négociables constatant une créance à terme sur une société.
Le succès des emprunts obligataires s'explique par les avantages que peut présenter l'obligation aussi bien pour la société émettrice que pour l'obligataire.
L'emprunt obligataire permet en effet à la société de se procurer les sommes d'argent dont elle a besoin à des conditions avantageuses et sans avoir à redouter un bouleversement de son actionnariat, tandis que l'obligataire est, en principe, assuré de percevoir un intérêt annuel et d'être remboursé en priorité du capital prêté.
Les droits de souscription, parfois attachés à des obligations, sont des titres qui permettent à leur titulaire de souscrire à des actions à créer lors d'une augmentation de capital d'une société anonyme.
Le Code ne définit ni l'obligation, ni l'emprunt obligataire.
Selon les auteurs, un emprunt obligataire est un prêt consenti à moyen ou à long terme, par une pluralité de créanciers, à la suite d'un placement privé ou d'une souscription publique, à une société qui émet en représentation des sommes prêtées un certain nombre de titres négociables conférant chacun des droits de créances identiques (P. LAMBRECHT, «L'emprunt obligataire», Guide juridique de l'entreprise, 2éme édition, Livre 48, Diegem, Kluwer, 1998, p. 10).
Les titres négociables émis en contrepartie du prêt sont qualifiés d'obligations.
Plus exactement, le terme «obligation» recouvre tant le droit de créance de l'obligataire à l'égard de la société émettrice que le titre qui l'incorpore. L'emprunt obligataire est donc un prêt à intérêt conférant aux obligataires un droit de créance contre la société qui l'a émis.
Les obligataires ont droit au paiement des intérêts et au remboursement du capital à l'échéance, quels que soient les résultats de l'entreprise. En effet, n'étant pas associés, ils ne participent pas au risque social. L'obligataire,Page 63 créancier de la société émettrice, doit donc être désintéressé avant l'actionnaire, en cas de liquidation de la société.
En raison de la nature particulière de l'emprunt obligataire, lequel est contracté dans l'intérêt de la société, l'obligataire n'est pas un créancier ordinaire. Tous les obligataires sont les créanciers d'une seule et même dette. De plus, toutes les coupures d'un même emprunt obligataire ont la même valeur nominale et confèrent les mêmes droits à leurs titulaires, ce qui renforce cette unicité de la dette. Ceci explique que le législateur ait organisé la masse des obligataires dans un double but: d'une part, donner à ces créanciers un certain droit de regard sur la vie sociale et, d'autre part, permettre, lorsque les circonstances le justifient, une renégociation des conditions ou des termes de la dette dans l'intérêt de la société.
Enfin, les obligations sont des titres négociables, c'est-à-dire des écrits qui, per se, confèrent certains droits à ceux qui en sont régulièrement possesseurs et qui sont soumis à un régime juridique particulier visant à favoriser leur circulation en simplifiant leur mode de transmission tout en accroissant la sécurité dont doivent jouir les titulaires successifs (règle de l'inopposabilité des exceptions). Etant des instruments financiers, ils sont en principe librement négociables sur les marchés secondaires.
Conseil
Les obligations simples confèrent aux prêteurs le droit aux intérêts et au remboursement du capital à l'échéance convenue, les obligations composées (obligations hypothécaires, obligations convertibles, obligations avec droit de souscription) offrent d'autres avantages à l'obligataire comme une sûreté ou le droit de devenir actionnaire.
Le législateur n'a pas précisé l'organe compétent pour émettre un emprunt obligataire. Dès lors, il convient de se référer à l'article 522 du Code des sociétés qui attribue au conseil d'administration de la société anonyme «le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social de la société, à l'exception de ceux que la loi réserve à l'assemblée générale».
Pour les sociétés privées à responsabilité limitée, on estime, mutatis mutandis, que cette compétence revient au gérant. En cas de pluralité, chacun d'entre eux pourrait valablement décider seul d'émettre un emprunt obligataire conformément à l'article 257, alinéa 1er du Code.
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Remarque
Les statuts pourraient réserver cette compétence à l'assemblée générale.
Pour le surplus, la possibilité d'émettre un emprunt obligataire n'est subordonné à aucune condition particulière.
Il convient de relever, pour les sociétés anonymes, que la décision d'émettre des obligations convertibles, des obligations avec droit de souscription ou des droits de souscription appartient à l'assemblée générale. Ceci s'explique par le fait que de tels titres peuvent, à terme, donner naissance à des actions et modifier le capital social.
Avis
On considère cependant que le conseil d'administration d'une société anonyme pourrait procéder à l'émission de tels titres dans les limites du capital autorisé (art. 581).
Les conditions de l'émission sont précisées par l'organe compétent pour décider de cette émission, soit, en pratique, le conseil d'administration.
Il déterminera:
- le montant de l'emprunt;
- sa durée, le taux d'intérêt;
- la date d'échéance des coupons;
- la forme et la valeur nominale des titres;
- le prix d'émission et de remboursement;
- la date de la libération;
- l'octroi de sûretés garantissant l'emprunt et les éventuels avantages particuliers attachés aux obligations.
L'article 243 du Code maintient, pour les sociétés privées à responsabilité limitée, l'obligation de fixer la valeur minimale des obligations à 1.000 francs.
Le législateur n'a pas prévu, pour les obligations, de libération minimale lors de la souscription. Il n'a pas plus prévu que les obligations devaient être intégralement souscrites.
Il est généralement admis qu'il s'agit d'une question de fait laissée à l'appréciation des parties.
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Conseil
La société émettrice sera prudente en disposant dans la convention d'émission que les engagements souscrits par les obligataires ne sont pas conditionnés par l'entier placement de l'emprunt.
L'obligataire, créancier de la société émettrice, a le droit, selon les modalités précisées dans le contrat d'émission, au paiement d'un intérêt annuel qui, en principe, est fixe.
Un intérêt variable est cependant possible. On distingue:
- les obligations à revenu fixe ou à taux fixe (le taux d'intérêt de ces obligations est fixé à un certain pourcentage du nominal et est payable annuellement à une échéance déterminée);
- les obligations à revenu variable ou à taux flottant (le taux d'intérêt de telles obligations est variable, voire flottant, et est fixé, par exemple, en fonction des bénéfices de la société ou d'éléments tirés des marchés monétaires ou financiers);
- les obligations à charnière (ces obligations présentent deux taux d'intérêt pendant la durée de l'emprunt, un premier taux afférent à une première partie de la durée, puis un second taux pour le reste de la durée de l'emprunt, le changement de taux «charnière» s'opérant à un moment convenu lors de l'émission);
- les obligations participantes ou à revenu minimum (cette catégorie d'obligations donne droit à un intérêt fixe et à une quote-part des bénéfices de la société émettrice).
Le paiement de l'intérêt a lieu soit au siège de la société émettrice, soit, plus fréquemment, auprès des banques désignées par celle-ci.
La plupart des contrats d'émission ne prévoient qu'une seule échéance annuelle d'intérêts, sauf dans le cas des obligations à coupons zéro ou «zero bonds» qui présentent la particularité que leurs intérêts ne sont pas payables durant la durée de l'emprunt mais sont capitalisés et payables à l'échéance.
Le remboursement du capital peut se faire en une seule fois au terme convenu ou selon d'autres modalités. La pratique distingue:
- les obligations remboursables à l'échéance;
- les obligations remboursables par anticipation (par remboursement pur et simple à tous les obligataires, par tirage au sort ou par rachat en bourse);
- les obligations à fenêtres ou à sortie optionnelle qui peuvent, pendant certaines périodes appelées «fenêtres», être remboursées parPage 66 anticipation, soit à la demande de la société émettrice, soit à la demande de l'obligataire;
- les obligations remboursables par tirage au sort selon un plan d'amortissement préétabli.
Les obligataires peuvent assister, avec voix consultative, aux assemblées générales des actionnaires (art. 271 et 537).
Ils peuvent, à cet effet, prendre connaissance de toutes les pièces déposées en vue de l'assemblée générale (les comptes annuels, le cas échéant, les comptes consolidés...
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