L'information pré-contractuelle
| Auteur | André Lombart - Dominique Servais |
| Pages | 153-188 |
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La nouvelle loi du 19 décembre 2005 imposant la communication préalable d'information pré-contractuelle dans les accords de partenariat commercial est parfois présentée comme une totale innovation. Elle ne l'est toutefois qu'en partie.
En effet, selon les principes généraux du droit des contrats, toute partie à un accord a l'obligation de fournir à son futur partenaire une information correcte et loyale. Ce devoir d'information est d'autant plus important que l'accord se lie entre un professionnel et un non-professionnel.
Dans la franchise, il paraît évident que le franchiseur a un tel niveau d'informations sur le concept et ses implications qu'il se devait déjà, avant même l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, d'informer correctement son futur franchisé sur le concept, le niveau des investissements, les principaux éléments de l'accord de partenariat, etc.
C'est en application de ce principe général que bon nombre de franchiseurs remettaient déjà à leurs futurs franchisés un document d'information pré-contractuelle.
Cet usage était notamment consacré par la Fédération Belge de la Franchise qui depuis quelques années imposait, comme condition d'admission de ses membres, que ceux-ci s'engagent à remettre à leur futur franchisé un document d'information pré-contractuelle.
La nouvelle loi n'innove donc qu'en ce qu'elle s'applique dorénavant à toute partie et pas exclusivement aux membres de laPage 154 Fédération Belge de la Franchise, qu'elle définit de manière précise le contenu minimum de l'information pré-contractuelle qui doit être fournie, qu'elle précise le délai dans lequel cette information doit être fournie et qu'elle organise les sanctions d'une absence de communication ou d'une communication insuffisante.
Une consécration légale de l'information pré-contractuelle existe déjà dans bon nombre de législations étrangères.
Tel est le cas depuis de très nombreuses années aux États-Unis où le «Full Disclosure Act» impose, au niveau fédéral, à tous les franchiseurs de transmettre un document d'information précontractuelle, appelé le «Uniform Franchise Offering Circular (UFOC)».
S'inspirant du modèle américain, c'est le législateur français qui le premier a instauré un tel système en Europe. La loi du 31 décembre 1989, dite «loi Doubin», impose ainsi au franchiseur de transmettre au candidat franchisé, 20 jours au moins avant la signature du contrat, le projet de contrat ainsi qu'une série d'informations qui ont été précisées dans un décret d'application du 4 avril 1991.
Cet exemple a été suivi en Espagne en 1996 et, plus récemment, en Italie en 2004.
En Belgique, plusieurs députés, représentant les trois grands courants politiques (socialiste, social-chrétien et libéral) ont déposé des propositions de loi qui, pour plusieurs d'entre elles, voulaient également réglementer certains aspects du contrat lui-même (durée minimale, clause de préemption, clause de non-concurrence, ...).
Un réel débat s'est dès lors instauré quant à l'opportunité de réglementer le contrat lui-même ou au contraire de limiter la réglementation à la phase pré-contractuelle.
Le gouvernement, dans le projet de loi qu'il a déposé à la Chambre, a pris cette seconde option considérant qu'il fallait, dans toute la mesure du possible, et sous réserve de constater que des abus sont pratiqués, laisser les parties organiser comme elles l'entendaient les modalités de leur collaboration.
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Nous ne pouvons qu'approuver cette approche. En effet, la franchise couvre une très grande diversité de secteurs et de projets et réglementer de manière uniforme les contrats organisant ces différents projets aurait été particulièrement contraignant et n'aurait pas permis aux parties d'organiser adéquatement leurs relations.
Lors des débats en commission, les députés ont toutefois souhaité qu'après un premier temps d'application, une évaluation de l'impact de cette nouvelle législation soit faite.
Ainsi, l'article 10 de la loi prévoit que le «gouvernement devra soumettre avant le 1er juillet 2006 un rapport d'évaluation à la Chambre des représentants. Cette évaluation portera au moins sur les points suivants :
-
la mesure dans laquelle l'information pré-contractuelle contribue à l'entièreté, la clarté et l'équilibre des accords de partenariat commercial;
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la présence dans les contrats de dispositions occasionnant un déséquilibre manifeste entre les parties, entre autres les clauses de non-concurrence et celles en matière de détermination de la valeur en cas de rachat, les conditions de résiliation et de clôture du contrat et les obligations de résultat.»
Parallèlement, une commission erronément qualifiée de «Commission d'arbitrage» et composée d'une représentation égale d'organisations défendant les intérêts de chacune des deux parties devra être constituée par Arrêté Royal et devra soumettre avant le 1er septembre 2006 un rapport d'évaluation à la Chambre des représentants.
Visiblement, l'instauration de cette «commission d'arbitrage» a été une concession de dernière minute à ceux qui étaient partisans de réglementer malgré tout le contenu même du contrat de franchise pour qu'ils se rallient à l'idée de limiter, du moins dans un premier temps, la loi à la phase pré-contractuelle.
On s'interroge néanmoins sur l'efficacité d'une telle procédure. Tout d'abord cette commission porte erronément le nom de «commission d'arbitrage» alors qu'elle n'est en fait qu'une commission d'évaluation. Certes, dans les travaux préparatoires, la Ministre précise que cette commission pourra également jouer un rôle dePage 156 médiation ou être instituée comme tribunal arbitral si les parties en décident ainsi. Nous doutons fort que tel pourra être le cas. En effet, pour que cette commission puisse effectivement fonctionner en tant que tribunal arbitral, il faudrait à tout le moins qu'existe également un règlement d'arbitrage déterminant le mode de fonctionnement de celui-ci, notamment au niveau de la désignation des arbitres (on imagine en effet mal que la commission d'arbitrage dans son ensemble doive se réunir pour connaître d'un litige entre un franchiseur et un franchisé...). En outre, ce type d'institution n'apparaît pas fort utile dès lors qu'il existe déjà en Belgique d'autres organisations parfaitement aptes à remplir ce rôle et notamment le CEPANI, «fille» belge de la Chambre de Commerce Internationale, dont le mode de fonctionnement est largement éprouvé ce qui donne aux parties une garantie d'impartialité, de compétence et d'efficacité indispensable pour faire trancher leur litige.
On doute par ailleurs que le gouvernement puisse dans un délai aussi court, soit cinq mois à peine après l'entrée en vigueur de la loi, produire un rapport sérieux et crédible d'évaluation à la Chambre des représentants. De même, la commission d'arbitrage, dont les membres devront en outre encore être désignés, sera tout aussi en peine de soumettre un rapport d'évaluation avant le 1er septembre 2006.
Ce n'est à notre sens qu'après plusieurs années d'application seulement que l'on pourra mesurer l'impact réel de la nouvelle obligation d'information pré-contractuelle sur le terrain économique.
Ainsi en France, une évaluation a été faite mais uniquement 10 ans après l'entrée en vigueur de la loi.
En toute hypothèse, cette obligation d'évaluation n'est frappée d'aucune sanction et l'absence d'une telle évaluation tant de la part du gouvernement que de la Commission d'arbitrage ne pourrait, à notre sens, n'avoir qu'un impact sur le plan politique.
La réglementation de la phase pré-contractuelle a démontré dans les autres pays européens qui y ont recouru, et notamment en France depuis plus de quinze ans, l'impact tout à fait positif sur le secteurPage 157 qui s'est vu grandement assaini dès lors que les intervenants, présentant une offre de partenariat, devaient jouer «cartes sur table» en toute transparence. Il nous reste à espérer que nos parlementaires auront la sagesse d'attendre qu'un temps suffisant se soit écoulé pour que l'on puisse mesurer l'impact de cette nouvelle loi notamment au regard des premières décisions de jurisprudence qui interviendront, avant de réévaluer celle-ci ou de prendre d'autres initiatives législatives.
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Même si l'intention initiale du législateur était sans doute de réglementer les seuls contrats de franchise (la plupart des propositions de loi déposées à la Chambre visaient en effet exclusivement le contrat de franchise), la loi telle qu'elle fut finalement votée couvre une réalité beaucoup plus large.
En limitant la loi aux seuls contrats de franchise, le risque était grand de voir certains opérateurs économiques utiliser des modes de collaboration légèrement différents, uniquement pour échapper aux obligations nouvelles. La loi aurait ainsi très vraisemblablement raté une partie de son objectif et une discrimination se serait instaurée entre différents opérateurs économiques, selon le mode contractuel choisi. De plus, les motivations justifiant d'imposer au...
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