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L'action en comblement du passif

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AuteurPhilippe Jehasse
Pages181-189

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Par leurs fautes de gestion, les dirigeants d'une entreprise peuvent entraîner la société dans une situation de faillite.

Le législateur, conscient des conséquences préjudiciables de tels comportements, a entendu sanctionner sévèrement les plus graves d'entre eux au moyen de l'action en comblement du passif.

C'est ainsi qu'en cas de faillite d'une société et d'insuffisance de l'actif et s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans leur chef a contribué à cette faillie, tout gérant ou administrateur, tout ancien gérant ou ancien administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société, peuvent être déclarés personnellement tenus, solidairement ou non avec d'autres, de tout ou partie des dettes de la société à concurrence de l'insuffisance d'actif 352.

1. Champ d'application
a) Exclusion des «petites» S P.R.L. et S.C.R.L

L'action en comblement du passif est susceptible d'être introduite à l'encontre des anciens dirigeants de S.A., de S.P.R.L. ou encore de S.C.R.L.

Toutefois, le législateur a entendu exclure du champ d'application de ce régime les «petites» S.P.R.L. et S.C.R.L.

Plus précisément, l'action en comblement du passif ne s'applique pas aux dirigeants d'une S.P.R.L. ou d'une S.C.R.L. qui a réalisé, au cours des trois exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d'affaires moyen inférieur à 620.000 euros, hors T.V.A., et lorsque le total du bilan au terme du dernier exercice n'a pas dépassé 370 000 euros 353.

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Il appartiendra aux dirigeants d'apporter la preuve que ces deux conditions cumulatives sont réunies pour échapper à l'action en comblement du passif 354.

Question

- Qu'en est-il si la «petite» S.P.R.L. ou S.C.R.L. est déclarée en faillite moins de trois ans après sa constitution?

Dans ce cas en effet, il n'est pas possible d'apprécier si les deux conditions cumulatives de chiffre d'affaires et de pied de bilan sont réunies ou non.

La plupart des auteurs considèrent que l'exception au régime de responsabilité ne pouvant être établie, l'action en comblement du passif pourra dès lors être intentée contre les dirigeants fautifs.

b) Action en comblement du passif et dettes vis-à-vis de l'O N.S.S

La loi-programme du 20 juillet 2006 permet désormais au curateur et à l'O.N.S.S. d'intenter une action en comblement du passif également à l'encontre des dirigeants des « petites » S.P.R.L. et S.C.R.L. en vue d'obtenir leur condamnation à payer tout ou partie des cotisations sociales, majorations, intérêts de retard et indemnité forfaitaire dus au moment du prononcé de la faillite 355.

c) Dirigeants soumis à l'action en comblement du passif

Le Code des sociétés envisage non seulement les gérants ou administrateurs en place, mais également les anciens gérants ou administrateurs - pour autant que le délai quinquennal de prescription de leur responsabilité ne soit pas écoulé - ainsi que «toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer ou d'administrer la société».

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Cette dernière catégorie reprend les gestionnaires de fait de sociétés, c'est-à-dire toute personne qui est intervenue positivement dans la gestion de la société sans avoir été désignée officiellement en qualité de gérant, d'administrateur ou de membre du comité de direction par les statuts, l'assemblée générale ou encore le conseil d'administration.

Pour pouvoir être qualifié de «dirigeant de fait», il faut toutefois que cette personne ait effectivement détenu la maîtrise des affaires sociales.

Ainsi, l'aveu de faillite déposé par un associé après la démission du gérant unique de la société ne saurait s'assimiler à une gestion de fait 356. De même, donner de simples conseils en tant professionnel extérieur à l'entreprise ne suffit pas pour emporter pareille qualification.

Par contre, la personne qui noue les contacts avec la clientèle, fixe les prix, établit les contrats, dirige et surveille le personnel, exerce les fonctions qui la mettent en mesure de décider de la politique commerciale de la société alors qu'elle n'apparaît pas officiellement comme gérant, administrateur ou encore membre du comité de direction doit être considérée comme un dirigeant de fait 357.

Enfin, notons que la loi du 2 août 2002, dite de «corporate governance», a également rendu applicable l'action en comblement du passif aux membres du comité de direction.

2. Conditions matérielles de l'action en comblement du passif
a) La faillite et l'insuffisance d'actif

Il faut tout d'abord que la société ait été déclarée en faillite et que le produit de réalisation des actifs ne permette pas de faire face intégralement au passif.

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L'actif dégagé par le curateur doit donc apparaître insuffisant au regard du...

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