Jugement/arrêt, Conseil d'État, 2025-06-25

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
VIe CHAMBRE
no 263.758 du 25 juin 2025
A. 234.398/VI-22.134
En cause : 1. la société à responsabilité limitée NOTOS, 2. la société anonyme COSELOG, 3. la société anonyme ÉTABLISSEMENTS MAURICE WANTY, ayant élu domicile chez Mes Kim MÖRIC et Céline ESTAS, avocats, rue Ducale 83
1000 Bruxelles, contre :
1. la Société de Financement Complémentaire des Infrastructures (SOFICO), ayant élu domicile chez Mes Virginie DOR et Mathilde Vilain XIIII, avocats, chaussée de la Hulpe 178
1170 Bruxelles, 2. la Région wallonne, représentée par son Gouvernement.
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I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 26 août 2021, les parties requérantes demandent l’annulation de « la décision du Conseil d’administration de la SOFICO
datée du 30 juin 2021 (prétendument adoptée le 25 juin 2021) de renoncer à l’attribution du marché public de services ayant pour objet la valorisation du potentiel énergétique des domaines routier et fluvial de la SOFICO et de la Région wallonne, régi par le document descriptif n° SOF-19-IBE, communiquée par un courrier recommandé et un courriel tous les deux datés du 30 juin 2021 ».
II. Procédure
Le dossier administratif a été déposé.
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Les mémoires en réponse de la première partie adverse et en réplique ont été régulièrement échangés.
La deuxième partie adverse s’est abstenue de déposer un mémoire en réponse.
M. Pacôme Noumair, auditeur adjoint au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 12 du règlement général de procédure.
Le rapport a été notifié aux parties.
Les parties requérantes et la première partie adverse ont déposé un dernier mémoire.
Par une ordonnance du 1er avril 2025, l’affaire a été fixée à l’audience du 7 mai 2025.
La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66,6°, et à l’article 70 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État ont été acquittés.
M. Xavier Close, conseiller d’État, a exposé son rapport.
Me Zoé Passchier loco Mes Kim Möric et Céline Estas, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, Me Guillaume Poulain loco Mes Virginie Dor et Mathilde Villain XIIII, avocat, comparaissant pour la première partie adverse, ont été entendus en leurs observations.
M. Pacôme Noumair, auditeur adjoint, a été entendu en son avis conforme.
Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973.
III. Exposé des faits utiles
1. Le 14 décembre 2018, le conseil d’administration de la première partie adverse décide « de lancer, sous le mode concessif mis en œuvre au terme d’une procédure de dialogue compétitif, le projet […] “IBE” [Infrastructures basses
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émissions] permettant la désignation de plusieurs opérateurs éoliens, photovoltaïques et biomasses dans le cadre de projets “intégrés” […] ».
À cet effet, il approuve :
« • le recours à la procédure du dialogue compétitif pour le projet “Infrastructures basses émissions” relatif à la valorisation du potentiel énergétique des domaines routier et fluvial de la SOFICO et de la Région wallonne ;
• le “document descriptif” relatif au projet ;
• l’organisation de séances d’information dans différentes Fédérations professionnelles et Chambres de Commerce afin de sensibiliser les entreprises locales aux opportunités offertes par le projet ».
2. Le 25 février 2019, la première partie adverse publie au Bulletin des adjudications (BDA) un avis relatif à un marché de services, à passer selon la procédure du dialogue compétitif, intitulé « projet “infrastructures basses émissions” ».
Cet avis comporte la description suivante des prestations concernées :
« Il est attendu du partenaire qu’il développe un projet global de production d’énergie renouvelable à partir des terrains faisant partie des domaines routier et fluvial de la SOFICO et de la Région wallonne, selon une approche “multi-énergie”, c’est-à-
dire en développant et intégrant entre eux divers modes de production d’énergie renouvelable (solaire, éolien, biomasse, géothermie…).
Le projet devra également comporter le développement de solutions de valorisation de l’énergie produite via la mise à la disposition de toute ou partie de cette énergie à la SOFICO elle-même, et/ou aux usagers des infrastructures routières et fluviales dans le cadre de la mobilité du futur (carburants alternatifs, véhicules partagés…).
Par “développer”, il faut entendre concevoir, financer, réaliser et exploiter à ses risques ».
Le même avis de marché est publié au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) le 28 février 2019.
3. Trois avis rectificatifs sont ultérieurement publiés, au BDA le 23 mai 2019, le 2 août 2019 et le 30 septembre 2019 ainsi qu’au JOUE le 27 mai 2019, le 7
août 2019 et le 4 octobre 2019.
4. Le dialogue compétitif est régi par un « document descriptif » intitulé « Projet “Infrastructures basses émissions” ».
Ce document comporte les clauses suivantes, concernant l’identité des candidats à la participation :
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« II.4 Identité et caractéristiques propres à l’opérateur économique candidat II.4.1 Principes 56. Tout participant au dialogue est composé soit d’un opérateur économique unique, soit d’un consortium d’opérateurs économiques.
57. Le participant choisit la forme juridique sous laquelle ses membres s’engagent à l’exécution du marché à l’égard du pouvoir adjudicateur.
58. En cas de consortium, toutes les obligations du participant sont, sauf mention contraire dans le présent document, applicables à tous les membres du consortium.
Chaque membre du consortium sera solidairement et indivisiblement responsable vis-à-vis du pouvoir adjudicateur.
59. De la même manière, un même opérateur économique ne peut être à la fois participant et membre d’un consortium participant, ni être membre de plus d’un consortium participant. Cette limitation s’applique mutatis mutandis aux filiales des opérateurs économiques concernés.
II.4.2 Modification de l’identité ou de la composition des participants/soumissionnaires 60. En cas de consortium quelle qu’en soit la forme ou de société de projet, le participant/soumissionnaire s’engage à préserver au sein du consortium ou de l’actionnariat de la société de projet la composition du groupement d’opérateurs économiques présentée dans le cadre de la sélection qualitative.
61. En cas de circonstances particulières, dûment motivées, des modifications de la composition et d’identité des membres du participant/soumissionnaire ou de l’actionnariat de la société de projet seront autorisées, durant la procédure qui suit la sélection, étant entendu qu’il doit en permanence être satisfait aux Causes d’exclusion et aux critères de sélection fixés par l’avis de marché Une modification de la composition du consortium ou de l’actionnariat de la société de projet exige toujours l’accord écrit préalable du pouvoir adjudicateur.
Cet accord ne sera donné que si, ce faisant, les décisions antérieures, appréciations et comparaisons déjà effectuées par le pouvoir adjudicateur entre les différentes propositions, et, en particulier, celles concernant la sélection qualitative, ne sont pas remises en cause. Toute demande de modification doit donc être fondée sur les documents nécessaires qui permettront au pouvoir adjudicateur d’estimer l’impact de la modification en toute connaissance de cause et ne pourra, en tout état de cause, être admise que dans des circonstances exceptionnelles.
62. Moyennant l’accord préalable et écrit du pouvoir adjudicateur et sous les mêmes conditions que celles exposées au paragraphe précédent, le consortium participant/soumissionnaire pourra en outre être complété en cours de dialogue par des opérateurs présentant des compétences spécifiques à la réalisation de certaines parties du marché dont la présence au sein du consortium n’était pas exigée au stade de la sélection qualitative. Les participants ne pourront en tout état de cause pas prétendre à un droit à une telle modification ».
5. La date limite pour les dépôts des demandes de participation est fixée au 29 novembre 2019, à 11h00.
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À cette date, il est constaté que six demandes de participation ont été déposées via la plateforme e-procurement.
À la suite de l’examen de l’absence de motifs d’exclusion et de la vérification du respect des critères de sélection qualitative, la première partie adverse prend la décision suivante le 24 avril 2020 :
« A. De ne pas sélectionner le candidat ENECO SOLAR BELGIUM S.A.
B. De sélectionner les 5 candidats suivants :
1. Groupement “AG – BBA – ESSENGA” composé de :
• ALTERNATIVE GREEN S.A.
• BIOMETHANE BOIS DARNELLE S.P.R.L.
• ESSENGA S.P.R.L.
2. Groupement “TOMOROAD” composé de :
• NOTOS S.P.R.L.
• COSELOG S.A.
• ETS WANTY S.A.
• TOTAL BELGIUM S.A.
3. Groupement “VEOLIA” composé de :
• VEOLIA S.A.
• GREEN INVEST S.A.
4. Groupement “HIGHWA Y 2 GREEN” composé de :
• PERPETUM ENERGY HOLDING S.P.R.L.
• GREEN INVESTMENT GROUP Ltd 5. Groupement “ENGIE” composé de :
• FABRICOM S.A.
• LABORELEC S.C.R.L.
• TRACTEBEL ENGINEERING S.A.
• ELECTRABEL S.A. »
Le groupement dénommé « AG – BBA – ESSENGA » dans l’extrait qui précède est ultérieurement désigné comme étant le groupement « REWAY ».
Cette décision est notifiée aux candidats par courriels et courriers recommandés du 30 avril 2020.
6. Par un envoi électronique communiqué via la plateforme e-procurement du 16 juin 2020, les candidats sélectionnés reçoivent les instructions en vue d’accéder au dossier restreint du dialogue compétitif et sont invités à déposer, avant le 28 octobre à 11 h 00, une première solution conforme au point I.1. du document descriptif du marché.
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7. Le 16 juin 2020, la première partie adverse communique aux...