Jugement/arrêt, Conseil d'État, 2023-03-22

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ
no 256.098 du 22 mars 2023
A. 237.784/VI-22.455
En cause : la société anonyme de droit public PROXIMUS, ayant élu domicile chez Mes Bruno LOMBAERT, Irène MATHY et Julia SIMBA, avocats, rue de Loxum 25
1000 Bruxelles, contre :
1. le Centre d’Informatique pour la Région bruxelloise, en abrégé « CIRB », 2. la Région de Bruxelles-Capitale, représentée par son Gouvernement, ayant tous deux élu domicile chez Mes Vincent OST, Lola MALLUQUIN, Marie UMBACH et Mathilde VICTOR, avocats, boulevard de l’Empereur 3
1000 Bruxelles.
Requérante en intervention :
la société anonyme ORANGE BELGIUM, ayant élu domicile chez Mes Gregory LEBRUN, Nastassja WALSCHOT
et Caroline MOUCHET, avocats, avenue du Boulevard 21
1210 Bruxelles.
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I. Objet des requêtes
Par une requête introduite le 29 novembre 2022, la SA Proximus demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision du CIRB, en la personne du Directeur général Nicolas Locoge et du Directeur général adjoint Marc Van Den Bossche, et de la Région de Bruxelles-
Capitale, en la personne du ministre Bernard Clerfayt, du 10 novembre 2022
attribuant à la société anonyme Orange Belgium le “marché public de services destiné à choisir un seul opérateur économique actionnaire privé et gestionnaire de la société IRISnet, passé sous la forme d'un accord-cadre ayant pour objet ‘la
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prestation de services d'installation, de gestion et de sécurisation de services de télécommunications fixe et mobile, de réseau, d'infrastructures, de connectique et de IoT’ pour les besoins du CIRB, de la Région de Bruxelles-Capitale et des pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires au travers de la centrale d'achat du CIRB” ».
Par une requête introduite le 13 janvier 2023, la SA Proximus demande l’annulation de la décision précitée.
II. Procédure
Par une ordonnance du 30 novembre 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 19 décembre 2022.
Les parties adverses ont déposé une note d’observations et le dossier administratif.
Des courriers du 15 décembre 2022 ont remis l’affaire à l’audience du 22 décembre 2022 à 14 heures 30.
Par une requête introduite le 20 décembre 2022, la société anonyme Orange Belgium demande à être reçue en qualité de partie intervenante.
Le droit visé à l’article 70 du règlement général de procédure a été acquitté par la requérante en intervention.
M. Imre Kovalovszky, président de chambre, a exposé son rapport.
Mes Bruno Lombaert et Irène Mathy, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Mes Vincent Ost, Lola Malluquin et Marie Umbach, avocats, comparaissant pour les parties adverses, et Mes Grégory Lebrun, Nastassja Walschot et Caroline Mouchet, avocats, comparaissant pour la requérante en intervention ont été entendus en leurs observations.
M. Lionel Renders, auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme.
Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973.
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III. Faits utiles à l’examen de la demande
La partie requérante expose comme suit les faits de la cause :
« 1. Le marché de services dont question est un marché passé sous la forme d’un accord-cadre ayant pour objet “la prestation de services d’installation, de gestion et de sécurisation de services de télécommunication fixe et mobile, de réseau, d’infrastructures, de connectique et de IoT” pour les besoins de la Région de Bruxelles-Capitale, première partie adverse, et du Centre d’Informatique pour la Région Bruxelloise (CIRB), deuxième partie adverse […].
Ces services seront prestés par le biais d’un véhicule d’exécution dudit marché public, IRISnet, une société à responsabilité limitée dont l’objet est principalement d’offrir des services de connectivité, de téléphonie et autres services aux administrations et institutions présentes sur le territoire de la Région de Bruxelles-Capitale.
L’objectif est par conséquent de désigner un actionnaire privé et gestionnaire de la société IRISnet qui fournira, par le biais du contrat cadre, le catalogue de services de ladite société aux différents pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires de l’accord-cadre, dans le cadre duquel la deuxième partie adverse agit également comme centrale d’achat.
Ainsi, ce marché succède à deux précédents marchés, nommés respectivement “IRISnet1” et “IRISnet2”. L’objet de ces marchés était principalement de:
- dans le cadre de “IRISnet1”, faire construire et opérer une infrastructure d’accès à large bande (en fibres optiques) connectant une centaine de sites établis en Région de Bruxelles-Capitale et;
- dans le cadre de “IRISnet2”, (i) créer une société de droit privé autonome propriétaire dudit réseau, (ii) continuer à rationaliser et déployer ladite infrastructure câblée et (iii) doter le réseau câblé d’une architecture fonctionnelle pérenne, flexible et efficace pour le “très large bande” avec des réseaux fixes et mobiles convergés.
L’adjudicataire du marché “IRISnet2”, qui a débuté le 30 mai 2012, est l’opérateur Mobistar (devenu Orange Belgium).
Ainsi, les parties adverses indiquent que “Le marché ‘IRISnet3’ a l’avantage de pouvoir s’appuyer sur les fondements et réalisations construits pendant plus de 20
ans de partenariats entre la Région de Bruxelles-Capitale et des opérateurs économiques privés spécialisés” […] […].
2. L’avis de marché a été publié le 18 juin 2021 […] et complété par un avis rectificatif du 5 juillet 2021 […] par lequel les parties adverses ont mis les documents du marché à disposition des opérateurs économiques […].
Ces documents indiquent que ledit marché est attribué selon la procédure concurrentielle avec négociation régie par:
- l’article 38 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (ci-après:
“Loi Marchés publics”); et par - les articles 90 à 100 de l’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci-après: “Arrêté royal Marchés publics”).
3. La s.a. Proximus, partie requérante, a remis une candidature le 19 juillet 2021.
4. Une décision de sélection a été adoptée par la partie adverse le 12 octobre 2021 et communiquée par courriel à la partie requérante le même jour […]. Il ressort de celle-ci que deux opérateurs économiques ont été sélectionnés :
- la s.a. Proximus, partie requérante;
- la s.a. Orange Belgium, adjudicataire du marché IRISnet2 en cours.
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5. Par un courriel du 19 octobre 2021 […], les parties adverses ont invité la partie requérante à remettre une offre le 21 décembre 2021 au plus tard.
Ce courriel indiquait l’ouverture d’une Data Room digitale ainsi qu’une Data Room physique, ouverte du lundi 15 au vendredi 19 novembre 2021, de 8h30 à 16h30.
C’est également par le biais de ce courriel que les parties adverses ont transmis le guide de soumission ainsi que ses annexes […].
6. Le guide de soumission indique que la société IRISnet agit en tant que véhicule d’exécution du Marché et prestera les services inclus dans son catalogue de services, en recourant aux services et fournitures du futur attributaire du marché IRISnet3.
[…]
7. Concernant le choix de la procédure concurrentielle avec négociation, les parties adverses ont motivé leur choix de la manière suivante […] :
“ La présente procédure est conduite sur la base d’une procédure concurrentielle avec négociation, conformément à l’article 38, § 1er, 1°, c), de la Loi Marchés publics:
‘ c) le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent’.
Le choix de la procédure concurrentielle avec négociation est justifié par le fait que le Marché public ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier et en raison des risques qui s’y rattachent, conformément à l’article 38, §1, 1°, c), de la loi précitée.
La complexité du Marché ressort notamment des éléments suivants:
- l’exécution du Marché sera réalisée par le biais d’une société de projet mixte (Société IRISnet) dans le capital de laquelle l’Adjudicataire sera tenu de reprendre la participation de l’adjudicataire sortant du marché IRISnet2, ce qui impliquera que les Pouvoirs adjudicateurs puissent négocier les modalités de la prise de connaissance, l’entrée dans le capital et de la reprise de la gestion de la société, de la mise en œuvre du Marché, du transfert de connaissances de cette société avec l’opérateur économique qui deviendra l’Adjudicataire du Marché, tout en garantissant la continuité et la stabilité des services existants tenant compte des nombreux fournisseurs impliqués et de la complexité de gestion d’IRISnet;
- le Marché porte sur la prestation de services fournis au moyen de technologies de l’information et des télécommunications innovantes qui évolueront durant la durée du Marché, ce qui impliquera une adéquation du cadre contractuel et financier avec cette évolution qui peut être significative. Une telle adéquation ne peut être définie de manière unilatérale sans négociation par les Pouvoirs adjudicateurs sauf à exposer les Pouvoirs adjudicateurs à supporter eux-mêmes le risque de définition de ces évolutions technologiques futures et d’inadéquation de ces définitions avec les évolutions technologiques pertinentes.
- L’organisation de l’exécution du Marché public au travers d’une centrale d’achat avec des Pouvoirs Adjudicateurs Bénéficiaires relevant de différents niveaux de pouvoir implique une complexité dans le chef des Soumissionnaires qui peut être réduite par des négociations avec ceux-ci afin que leur offre soit la plus optimale...