23 DECEMBRE 2009. - Loi introduisant un nouveau livre relatif à la motivation, à l'information et aux voies de recours dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

ALBERT II, Roi des Belges,

A tous, présents et à venir, Salut.

Les Chambres ont adopté et Nous sanctionnons ce qui suit :

CHAPITRE 1er. - Dispositions générales

Article 1er. La présente loi règle une matière visée à l'article 77 de la Constitution.

Elle transpose notamment :

  1. la Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les Directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics;

  2. partiellement l'article 49 de la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux;

  3. partiellement l'article 41 de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

CHAPITRE 2. - Introduction d'un nouveau livre dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

Art. 2. Dans la même loi, il est inséré un livre IIbis, qui contient les articles 65/1 à 65/34, rédigé comme suit :

LIVRE IIbis - MOTIVATION, INFORMATION ET VOIES DE RECOURS EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS ET DE CERTAINS MARCHES DE TRAVAUX, DE FOURNITURES ET DE SERVICES

TITRE 1er. - Dispositions générales et définitions

Art. 65/1. Au sens du présent livre, on entend par :

1° les secteurs classiques : les secteurs visés par les dispositions du livre premier, titres Ier à III;

2° les secteurs spéciaux : les secteurs visés par les dispositions du livre premier, titres Ier et IV, ou du livre II;

3° marché : le marché public ou le marché de travaux, de fournitures ou de services, l'accord-cadre, le concours de projets et la concession de travaux publics, au sens de la présente loi;

4° autorité adjudicatrice : le pouvoir adjudicateur, l'entreprise publique ou l'entité adjudicatrice au sens de la présente loi;

5° candidat : l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui introduit une demande de participation en vue de sa sélection ou de sa qualification;

6° candidat concerné : le candidat à qui l'autorité adjudicatrice, à l'occasion d'un marché, n'a pas notifié les motifs de sa non-sélection avant que la décision d'attribution soit notifiée aux soumissionnaires concernés;

7° soumissionnaire : l'entrepreneur, le fournisseur, le prestataire de services ou le candidat sélectionné qui remet une offre;

8° soumissionnaire concerné : le soumissionnaire non définitivement exclu de la participation à la procédure par une décision motivée qui lui a été notifiée et qui n'est plus susceptible d'un recours devant l'instance de recours ou qui a été jugée licite par l'instance de recours;

9° instance de recours : la juridiction visée à l'article 65/24;

10° attribution du marché : la décision prise par l'autorité adjudicatrice désignant le soumissionnaire retenu;

11° conclusion du marché : la naissance du lien contractuel entre l'autorité adjudicatrice et l'adjudicataire;

12° adjudicataire : le soumissionnaire avec qui le marché est conclu;

13° documents du marché : les documents applicables au marché, y inclus tous les documents complémentaires et les autres documents auxquels ils se réfèrent. Ils comprennent, le cas échéant, l'avis de marché et le cahier spécial des charges contenant les conditions particulières applicables au marché.

Art. 65/2. Le présent livre a le même champ d'application que le livre Ier ou le livre II selon que l'un ou l'autre s'applique.

TITRE 2. - Marchés atteignant les seuils européens

CHAPITRE 1er. - Champ d'application

Art. 65/3. Le présent titre s'applique aux marchés atteignant le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne.

En ce qui concerne les marchés en matière de défense visés à l'article 346, 1, b), du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, seuls les articles 65/4, 65/5, 65/7 à 65/10, 65/14 à 65/16 et 65/23 à 65/27 sont cependant applicables.

Lorsque l'estimation initiale du marché est inférieure au montant fixé par le Roi pour la publicité européenne, mais que le montant hors taxe sur la valeur ajoutée de l'offre à approuver est cependant supérieur de plus de 20 % à ce montant fixé par le Roi, le présent titre est applicable, sauf l'exception prévue à l'article 65/12, 1°.

CHAPITRE 2. - Décision motivée

Art. 65/4. L'autorité adjudicatrice établit une décision motivée :

1° lorsqu'elle décide de recourir à une procédure négociée sans publicité;

2° lorsqu'elle décide de recourir à une procédure négociée avec publicité dans les secteurs classiques;

3° lorsqu'elle décide de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d'un système de qualification dans les secteurs spéciaux;

4° lorsqu'elle décide de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation;

5° lorsqu'elle attribue un marché, quelle que soit la procédure;

6° lorsqu'elle renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.

Dans les cas mentionnés à l'alinéa 1er, 1° et 2°, les motifs de la décision doivent exister au moment où celle-ci est prise mais la décision motivée peut cependant être établie a posteriori, et au plus tard lors de l' établissement de la décision d'attribution visée à l'alinéa 1er, 5°.

Dans le cas visé à l'alinéa 1er, 5°, si la décision d'attribution ne peut être établie immédiatement, celle-ci est établie a posteriori, et au plus tard dans les quinze jours qui suivent la décision, dans les hypothèses visées aux articles 17, § 2, 1°, b, alinéa 2, 2e tiret, et c, 39, § 2, 1°, c, et 3°, b et c, et 59, § 2, 1°, d, et 4°, b et c.

Art. 65/5. La décision motivée visée à l'article 65/4 comporte, selon la procédure et le type de décision :

1° le nom et l'adresse de l'autorité adjudicatrice, l'objet et le montant du marché à approuver;

2° en cas de procédure négociée, les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure;

3° les noms des candidats ou des soumissionnaires;

4° en cas de système de qualification dans les secteurs spéciaux :

- les noms des candidats qualifiés et non qualifiés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable;

- les noms des candidats dont la qualification est retirée et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable;

5° les noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes;

6° les noms des soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les motifs de droit et de fait de leur éviction. Ces motifs sont notamment relatifs au caractère anormal des prix et, le cas échéant, à la décision de non-équivalence des solutions proposées par rapport aux spécifications techniques ou à leur non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues;

7° les noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont l'offre régulière n'a pas été choisie et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, en ce compris les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue;

8° les motifs de droit et de fait pour lesquels l'autorité adjudicatrice a éventuellement renoncé à passer le marché et, le cas échéant, l'indication de la nouvelle procédure d'attribution suivie.

Art. 65/6. La décision visée à l'article 65/5 vaut procès-verbal et est transmise, à sa demande, à la Commission européenne. Dans les secteurs classiques, ce procès-verbal est complété par l'indication de la part du marché qui sera sous-traitée, si celle-ci est connue.

CHAPITRE 3. - Information des candidats et des soumissionnaires

Art. 65/7. § 1er. Lorsque la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation, dès qu'elle a pris la décision motivée de sélection, l'autorité adjudicatrice communique à tout candidat non sélectionné :

1° les motifs de sa non-sélection, extraits de cette décision;

2° en cas de limitation, sur la base...

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