Extrait de l'arrêt n° 43/2018 du 29 mars 2018 Numéro du rôle : 6595 En cause : le recours en annulation de l'article 28, § 1, 3° et 4°, et § 2, et de l'article 108, alinéa 1er, 2°

 
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Extrait de l'arrêt n° 43/2018 du 29 mars 2018

Numéro du rôle : 6595

En cause : le recours en annulation de l'article 28, § 1, 3° et 4°, et § 2, et de l'article 108, alinéa 1er, 2°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, introduit par P.M. et autres.

La Cour constitutionnelle,

composée des présidents A. Alen et J. Spreutels, des juges L. Lavrysen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul, F. Daoût, T. Giet et R. Leysen, et, conformément à l'article 60bis de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, du président émérite E. De Groot, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président émérite E. De Groot,

après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant :

  1. Objet du recours et procédure

    Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 16 janvier 2017 et parvenue au greffe le 17 janvier 2017, un recours en annulation de l'article 28, § 1er, 3° et 4°, et § 2, et de l'article 108, alinéa 1er, 2°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (publiée au Moniteur belge du 14 juillet 2016) a été introduit par P.M., N. G.d.M. et P. V.d.S., assistés et représentés par Me P. Vande Casteele, avocat au barreau d'Anvers.

    (...)

  2. En droit

    (...)

    Quant au contexte des dispositions attaquées

    B.1. Il ressort de la genèse des dispositions légales antérieures à la législation actuelle sur les marchés publics que la pleine concurrence et la transparence sont les principes de base pour la passation de marchés de services par l'autorité (Doc. parl., Sénat, 1961-1962, n° 364, pp. 2-3).

    B.2. L'adjudication publique était donc la règle pour la passation de marchés de services par l'autorité. Au fil des ans, le législateur a assoupli cette règle, en prévoyant également d'autres procédures de passation (Doc. parl., Sénat, 1961-1962, n° 364, pp. 4-5). Par conséquent, il existe aujourd'hui différentes procédures et prescriptions connexes pour la passation de marchés de services. Ces procédures et prescriptions sont largement influencées par le droit de l'Union européenne.

    B.3. En vue de la réalisation du marché intérieur, le législateur européen a en effet adopté un cadre communautaire pour la passation de marchés de services par l'autorité publique (proposition de directive du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, COM (90) 372, J.O.C.E., 31 janvier 1991, n° C 23, pp. 1 à 25).

    Ce cadre a pour but de garantir, d'une part, la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation des services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité, l'impartialité et la transparence et, d'autre part, la mise en concurrence effective des marchés publics (considérant 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services; considérant 1 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ci-après : la directive 2014/24/UE).

    La coordination, au niveau européen, des procédures de passation des marchés publics vise dès lors à supprimer les obstacles à la libre prestation des services et donc à protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un Etat membre qui désirent offrir des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre Etat membre (voy. CJUE, grande chambre, 13 novembre 2007, C-507/03, Commission c. Irlande, point 27).

    B.4. Ces procédures de passation de marchés de services ont été revues et modernisées par la directive 2014/24/UE dans le but de garantir un emploi plus judicieux des deniers publics et une meilleure concurrence. Par cette directive, le législateur de l'Union européenne a supprimé la distinction entre, d'une part, les services qui sont désignés comme prioritaires et soumis au respect de l'ensemble des règles de passation des marchés publics et, d'autre part, les services non prioritaires, qui sont simplement soumis à des obligations de transparence.

    Du fait de cette suppression, les services juridiques sont en principe soumis aux règles de passation des marchés applicables à tous les services.

    B.5. Le législateur de l'Union européenne a toutefois exclu certains services juridiques du champ d'application de la directive 2014/24/UE, de sorte qu'aucune harmonisation des règles de procédure n'existe en ce qui concerne ces services.

    B.6. L'article 10 de la directive 2014/24/EU dispose :

    Exclusions spécifiques pour les marchés de services

    La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :

    a) l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou concernant des droits sur ces biens;

    b) l'achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont passés par des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ni aux marchés concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques. Aux fins du présent point, les expressions ' services de médias audiovisuels ' et ' fournisseurs de services de médias ' revêtent respectivement le même sens qu'à l'article 1er, paragraphe 1, points a) et d), de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil. Le terme ' programme ' a le même sens qu'à l'article 1er, paragraphe 1, point b), de ladite directive, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques. En outre, aux fins de la présente disposition, l'expression ' matériel de programmes ' a le même sens que le terme ' programme ';

    c) les services d'arbitrage et de conciliation;

    d) l'un des services juridiques suivants :

    i) la représentation légale d'un client par un avocat au sens de l'article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil dans le cadre :

    - d'un arbitrage ou d'une conciliation se déroulant dans un Etat membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d'arbitrage ou de conciliation, ou

    - d'une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d'un Etat membre ou d'un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales;

    ii) du conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point, sous i), ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l'objet d'une telle procédure, pour autant que le conseil émane d'un avocat au sens de l'article 1er de la directive 77/249/CEE;

    iii) des services de certification et d'authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires;

    iv) des services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d'autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l'Etat membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions;

    v) d'autres services juridiques qui, dans l'Etat membre concerné, sont liés, même occasionnellement à l'exercice de la puissance publique;

    e) des services financiers liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, des services fournis par des banques centrales et des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le mécanisme européen de stabilité;

    f) des prêts, qu'ils soient ou non liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers;

    g) les contrats d'emploi;

    h) les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients;

    i) les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro;

    j) les services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400-0, 92111230-3 et 92111240-6, lorsqu'ils sont passés par un parti politique dans le cadre d'une campagne électorale

    .

    B.7. L'exclusion des services d'arbitrage et de conciliation du champ d'application de la directive 2014/24/UE est justifiée comme suit :

    Il convient de rappeler que les services d'arbitrage et de conciliation, ainsi que d'autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits, sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont agréés ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. Il convient de préciser que la présente directive ne s'applique pas aux marchés de services portant sur la fourniture de tels services, quelle que soit leur dénomination conformément au droit national

    (considérant 24 de la directive 2014/24/UE).

    Cette exclusion remonte du reste à des directives antérieures et avait, à l'époque, été commentée comme suit :

    Considérant que les services d'arbitrage et de conciliation sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics

    (considérant de la directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 « portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services », ci-après « directive 92/50/CEE »).

    Dans les actes préparatoires de la directive...

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