Conclusie van het Openbaar Ministerie, Hof van Cassatie van België, 2022-04-19
| Judgment Date | 19 avril 2022 |
| ECLI | ECLI:BE:CASS:2022:CONC.20220419.2N.11 |
| Link to Original Source | https://juportal.be/content/ECLI:BE:CASS:2022:CONC.20220419.2N.11 |
| Court | Hof van Cassatie van België |
| Docket Number | P.21.1232.N |
P.21.1232.N
Conclusie van advocaat-generaal Bart DE SMET
“1° De draagwijdte van artikel 181, §1 Sociaal Strafwetboek (Dimona-aangifte) ten aanzien van buitenlandse werknemers met een A1-attest (EU-Verordeningen 883/2004 en 987/2009), 2° De bepaling van het loon waarop gedetacheerde buitenlandse werknemers recht hebben, 3° De strafbaarheid van de tewerkstelling van buitenlandse werknemers zonder geldige arbeidskaart en verblijfsvergunning die nadien, door een nieuw uitvoeringsbesluit, van die formaliteiten zijn vrijgesteld, 4° Het recht van de verdachte op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor afgenomen door een sociaal inspecteur voorafgaand aan de Wet van 21 november 2016 en 5° De toelaatbaarheid als bewijs van het verhoor met bijstand van een tolk die voor de vrederechter de eed van artikel 2 Decreet 20 juli 1831 heeft afgelegd, voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet van 10 april 2014.”
1. Voorgaanden
1. Eiseres I. 2 FONAK EOOD is een eenpersoonsvennootschap in de transportsector, opgericht in 2012 naar Bulgaars recht en ingeschreven in de kruispuntbank ondernemingen van Bulgarije. De zetel van de onderneming is gevestigd in Staro Selishte (BG). Eiser A. is enig aandeelhouder en zaakvoerder van deze Bulgaarse vennootschap. De NV FONTEYNE & CIE en haar bestuurder F.F. waren de enige klant van FONAK EOOD, wier zaakvoerder A. een werknemer (chauffeur) van de NV FONTEYNE & CIE was
2. Eisers werden aanvankelijk vervolgd wegens voor volgende telastleggingen, als dader of mededader (art. 66 Sw.)
A. om met inbreuk op artikel 181 Sociaal Strafwetboek en de artikelen 4, 5, 6, 7, 8 en 9bis K.B. van 5 november 2002 tot invoering van een onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, de vereiste gegevens voor de inning van sociale zekerheidsbijdragen (Dimona-aangifte) niet te hebben meegedeeld aan de instelling belast met de inning van de sociale zekerheidsbijdragen in de voorgeschreven vorm, uiterlijk de dag waarop de werknemers hun prestaties aanvatten, met betrekking tot zeven werknemers, in de periode van 23 november 2010 tot en met 1 maart 2015, herhaaldelijk
B. om met inbreuk op artikel 162, eerste lid, 1° Sociaal Strafwetboek en de artikelen 3 en 9 Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, het loon van de werknemer niet te hebben uitbetaald op de datum dat het loon invorderbaar is, met betrekking tot zes werknemers, in de periode van 23 november 2010 tot en met 1 maart 2015, herhaaldelijk.
C. om met inbreuk op artikel 175, §1 Sociaal Strafwetboek en de Wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, arbeid te hebben doen of laten verrichten door een buitenlandse onderdaan die niet was toegelaten of gemachtigd tot een verblijf van meer dan drie maanden tot vestiging in België, met betrekking tot 4 werknemers, in de periode van 23 november 2010 tot en met 31 december 2013.
D. bij samenhang, (art. 155 Ger. W.), bij inbreuk op de artikelen 433quinquies, §1, 3° en 433septies, 2° Strafwetboek, mensenhandel, door personen te (laten) aan het werk zetten in omstandigheden die in strijd zijn met de menselijke waardigheid, hen te hebben aangeworven, vervoerd, overgebracht, gehuisvest, opgevangen, de controle over hen daadwerkelijk te hebben gewisseld of overgedragen, de toestemming van hen met de voorgenomen of daadwerkelijke uitbuiting van geen belang zijnde, met de omstandigheid dat misbruik werd gemaakt van de bijzonder kwetsbare positie omschreven in artikel 433septies, 2° Sw., ten aanzien van 6 personen, op diverse data, tussen 23 november 2010 en 1 maart 2015.
3. De correctionele rechtbank afd. Brugge heeft op 10 mei 2017 eisers op tegenspraak schuldig verklaard voor de telastleggingen A, B en C en sprak volgende veroordelingen uit: 6 maanden gevangenisstraf, een geldboete van 3.600€ per werknemer (7) en een verbeurdverklaring van 30.060€ (aan eiser I.1), een geldboete van 18.000€ per werknemer (7) en een verbeurdverklaring van 30.060€ (aan eiseres I.2), 6 maanden gevangenisstraf, een geldboete van 3.600€ per werknemer (7) (aan eiser II) en een geldboete van 18.000€ per werknemer (7) (aan eiseres III). De burgerlijke belangen werden ambtshalve aangehouden.
4. Op hoger beroep van de beklaagden en het openbaar ministerie heeft het hof van beroep te Gent bij arrest van 2 september 2021, op tegenspraak en met eenparigheid van stemmen, de schuldigverklaring van eiseres aan de feiten A, B en C bevestigd en ook de opgelegde gevangenisstraffen en geldboetes bevestigd. De verbeurdverklaring uitgesproken tegen eisers I werd opgetrokken naar een bedrag van 65.865,65€ en dat bedrag werd ook opgelegd aan eiseres III. Het hof van beroep heeft voor telastleggingen A en C de thans geldende strafbaarstellingen toegevoegd (p. 109), namelijk artikel 181, §1 Sociaal Strafwetboek en artikel 12/1 Wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers.
2. Middelen van eisers I
2.1. De Dimona-aangifte van werknemers met een A1-attest
5. In zoverre de cassatieberoepen zijn gericht tegen de vrijspraak wegens telastlegging D, zijn ze niet-ontvankelijk, bij gebrek aan belang. Het cassatieberoep van eiseres Fonak Eood is eveneens niet-ontvankelijk in zoverre gericht tegen de beslissing van vrijspraak voor de telastleggingen A.1, A.4, B.1, B.4, C.1 en C.4 tijdens de periode van 23 november 2010 tot en met 12 juli 2012, A.5 en B.5 tijdens de periode van 23 november 2011 tot en met 12 juli 2012 en C.2 tijdens de periode van 28 april 2011 tot en met 12 juli 2012 (p. 100 en 111).
6. Het bestreden arrest (p. 92-93) stelt dat de Dimona-meldingsplicht (KB 5 november 2002) niet alleen aan aangelegenheid is van Belgisch sociaalzekerheidsrecht. Het hof van beroep neemt aan, met verwijzing naar het Verslag aan de Koning van het KB van 5 november 2002, dat Dimona een ‘eerder hybride regeling’ uitmaakt, met ook verplichtingen voor de werkgever om de werknemers de identificeren, waardoor Dimona ‘ook een instrument van personeelsbeleid’ is. De Dimona-reglementering overstijgt de dichotomie arbeidsrecht/sociale zekerheidsrecht en is in wezen een handhavingsmaatregel, temeer daar een melding van werknemers Dimona mogelijk is zonder dat deze onderworpen zijn aan de sociale zekerheid. Bijgevolg levert het feit dat er A1-verklaringen zijn afgeleverd door het buitenlands bevoegd orgaan geen argument op om de Dimona-aanmeldingsplicht uit te schakelen. De appelrechters leiden uit rechtspraak van het Hof van Justitie af (zaken Vueling C-370/17, C-37/18 en Bouygues-Elco, C-17-19) af dat de A1-documenten voor buitenlandse werknemers beperkt zijn tot verplichtingen die worden opgelegd door de nationale zekerheidswetgeving die onder de coördinatiereglementering valt (p. 90-91). De waarde van deze certificaten met betrekking tot verplichtingen van werkgevers onder de arbeidswet valt niet onder het communautair mechanisme (p. 91).
7. Eisers I voeren in een eerste middel aan dat de Dimona-meldingsplicht enkel een aangelegenheid is van Belgisch sociaal zekerheidsrecht en de voor de personeelsleden afgeleverde A1-verklaringen betrekking hebben op het toepasselijke sociale zekerheidsrecht. Gezien de bevoegde instantie te Bulgarije de A1-verklaringen afleverde voor de (gedetacheerde) werknemers, die niet zijn ingetrokken, was de Belgische rechter niet bevoegd om de geldigheid en de waarachtigheid van die documenten te beoordelen, zodat het Belgische sociale zekerheidsrecht niet van toepassing is. De veroordeling van eiseres I wegens telastlegging A (ontbreken van Dimona-aangiftes voor de werknemers) is dan ook in strijd met de artikelen 101, 103, 181 Sociaal Strafwetboek, de artikelen 4-8, 9bis en 12bis Dimona-KB 5 november 2002 en artikel 149 Grondwet.
8. Beoordeling. Wanneer een Belgische onderneming een beroep doet op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een onderneming in een andere lidstaat (gedetacheerde werknemers), is het Belgisch sociaalzekerheidsrecht in de regel niet van toepassing, wanneer het bevoegde orgaan van de zendstaat een geldig A1- detacheringsattest heeft uitgereikt. Artikel 5 Verordening (EG) nr. 987/2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels bepaalt over buitenlandse werknemers die beschikken over een A1-attest(1):
"Juridische waarde van in een andere lidstaat afgegeven documenten en bewijsstukken”
1. De door het orgaan van een lidstaat voor de toepassing van de basisverordening en de toepassingsverordening afgegeven documenten over iemands situatie en de bewijsstukken op grond waarvan de documenten zijn afgegeven, zijn voor de organen van de andere lidstaten bindend zolang de documenten of bewijsstukken niet door de lidstaat waar zij zijn afgegeven, zijn ingetrokken of ongeldig verklaard.
2. Bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, verzoekt het orgaan van de lidstaat dat het document ontvangt, het orgaan van afgifte om opheldering en eventueel om intrekking van het document. Het orgaan van afgifte heroverweegt de gronden voor de afgifte van het document en, indien noodzakelijk, de intrekking van het document.
3. Overeenkomstig lid 2, wordt, bij twijfel omtrent de geldigheid van het document of ondersteunend bewijs of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen daarin ten grondslag liggen, voor zover dit mogelijk is, de noodzakelijke verificatie van deze informatie of dit document op verzoek van het bevoegde orgaan uitgevoerd door het orgaan van de woon- of verblijfplaats.
4. Worden de betrokken organen het niet eens, dan kan door de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd, zulks op zijn vroegst één maand na de datum waarop het orgaan dat het document heeft ontvangen zijn verzoek heeft ingediend. De Administratieve Commissie tracht binnen zes maanden na de datum waarop...
Pour continuer la lecture
SOLLICITEZ VOTRE ESSAI