21 DECEMBRE 2012. - Arrêté royal portant modifications de l'arrêté royal du 16 juillet 2002 relatif à l'établissement de mécanismes visant la promotion d'électricité produite à partir des sources d'énergie renouvelables

RAPPORT AU ROI

Sire,

L'article 7, § 1er, alinéa 4, de la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité (M.B., 11/05/1999) tel qu'inséré par l'article 25 de la loi du 29 mars 2012 portant des dispositions diverses (I) (M.B., 30/03/2012) permet à Sa Majesté, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, sur proposition de la Commission de Régulation de l'Electricité et du Gaz (ci-après, « la Commission ») de modifier, remplacer ou abroger les dispositions de l'arrêté royal du 16 juillet 2002, relatif à l'établissement de mécanismes visant la promotion de l'électricité produite à partir des sources d'énergie renouvelables, confirmé par l'article 427 de la loi-programme (I) du 24 décembre 2002. L'arrêté royal du 16 juillet 2002 tel que modifié devra ensuite faire l'objet d'une confirmation par la loi dans les douze mois de sa date d'entrée en vigueur conformément à l'article 7, § 1er, alinéa 3, de la même loi.

Ce projet d'arrêté royal fait suite à l'adoption par la Région flamande du décret flamand du 13 juillet 2012 modifiant le décret sur l'Energie du 8 mai 2009 en ce qui concerne la production d'énergie verte (M.B., 20/07/2012) (ci-après, « décret flamand du 13 juillet 2012 ») entré en vigueur le 30 juillet 2012 et a pour but de se conformer à la répartition des compétences entre les Régions et l'Etat fédéral en matière de mécanismes visant la promotion d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables.

Le présent projet d'arrêté royal vise, d'une part, à abroger le régime de prix minimal en faveur des certificats verts octroyés en vertu des législations régionales afin d'éviter une hausse des tarifs de transport et, d'autre part, à préserver les droits acquis des producteurs ayant mis en service de l'énergie solaire - des panneaux photovoltaïques - avant le 1er août 2012, lesquels bénéficient pour une durée de 10 ans à dater de leur mise en service du tarif de 150 € /MWh pour le rachat de leur certificats verts.

Ainsi, en son article 1er, 1°, le projet d'arrêté royal abroge l'article 14, alinéa 2, 2°, 3° et 5°, respectivement relatifs à l'énergie éolienne on-shore, l'énergie hydraulique ainsi que les autres sources d'énergie renouvelables (dont biomasse).

En revanche, pour ce qui relève de l'énergie solaire, et par conséquent de l'énergie produite à partir de panneaux photovoltaïques, le présent projet d'arrêté royal prévoit une exception. En effet, en Région flamande, Elia (gestionnaire de réseau de transport d'électricité) a acheté, annuellement depuis 2006, des certificats verts pour un montant total de plus ou moins 160.000- € en 2011 provenant essentiellement d'installations photovoltaïques mises en service avant 2006. En Région wallonne, au moins une grande installation qui bénéficie du soutien fédéral a été mise sur réseau fin 2011. Le présent projet d'arrêté royal se doit donc de prendre en considération cette réalité ressortant notamment des discussions au sein du Comité de concertation entre les entités fédérées et l'Etat fédéral. C'est pourquoi le projet d'arrêté royal maintient un régime applicable aux producteurs d'énergie solaire ayant mis en service de l'énergie solaire avant le 1er août 2012. Ne pas prévoir une telle exception aurait eu pour conséquence de violer, d'une part, le principe des attentes légitimes des usagers et d'autre part, leur droit de propriété dès lors qu'il s'agit d'une garantie de rachat à prix garanti auquel peut avoir droit tout producteur. Le projet d'arrêté royal prévoit donc un cadre règlementaire sans préjudice des droits acquis et des expectations légitimes des producteurs ayant mis en service de l'énergie solaire avant le 1er août 2012, qui ont bénéficié, et bénéficient encore pour une période de dix ans à dater de la mise en service, du tarif de 150 € /MWh pour le rachat de leurs certificats verts.

Afin d'atteindre le but poursuivi, le présent projet d'arrêté royal doit rétroagir pour partie à la date du 1er août 2012, date où le décret flamand du 13 juillet 2012 produit des effets à l'égard des projets en cours (article 2).

Or, le principe de la non-rétroactivité des lois prévue par l'article 2 du Code civil est a fortiori applicable aux arrêtés royaux (C.E., n° 62.923 du 5 novembre 1996, p. 9). « La non-rétroactivité des lois [...] est une garantie ayant pour but de prévenir l'insécurité juridique. Cette garantie exige que le contenu du droit soit prévisible et accessible, en sorte que le justiciable puisse prévoir, à un degré raisonnable les conséquences d'un acte déterminé au moment où cet acte se réalise. » (C.C., n° 49/98 du 20 mai 1998, pt. B.4.).

Toutefois, ce principe de la non-rétroactivité des lois et des actes administratifs n'est pas absolu (C.E., n° 218.316 du 5 mars 2012, p. 10). Le Conseil d'Etat accepte la rétroactivité pour autant que l'auteur de l'acte justifie de manière formelle les circonstances exceptionnelles pouvant justifier qu'il le fasse rétroagir (C.E., n° 218.326 du 6 mars 2012, p. 10). Ces circonstances peuvent avoir trait au bon fonctionnement ou à la continuité du service public (C.E., n° 62.923 du 5 novembre 1996, p. 9). De plus, les motifs de la rétroactivité doivent être pertinents et légalement admissibles. (C.E., n° 218.326 du 6 mars 2012, p. 10). Aussi, conformément à la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle, une telle rétroactivité peut uniquement se justifier au regard de circonstances particulières et de l'intérêt général, notamment lorsqu'elle s'avère indispensable au bon fonctionnement ou à la continuité du service public (C.C., n° 98/2001 du 13 juillet 2001, pt. B.8.1.; C.C., n° 73/2004 du 5 mai 2004, pt. B.6.1.; C.C., n° 49/98 du 20 mai 1998, pt. B.4.).

L'objectif de la rétroactivité du présent arrêté royal est de préserver la cohérence entre le cadre législatif et règlementaire régional et fédéral résultant de la répartition des compétences organisée par l'article 6, § 1er, VII, alinéa 1er, f), de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles tel que modifié par la loi spéciale du 8 août 1988 et d'assurer une parfaite transition entre le mécanisme de soutien fédéral aux sources d'énergie renouvelables régionales et le mécanisme exclusivement régional tel qu'amendé par le décret flamand du 13 juillet 2002.

Plusieurs raisons justifient cette nécessaire cohérence...

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