Décision judiciaire de Conseil d'État, 28 août 2019
| Date de Résolution | 28 août 2019 |
| Juridiction | VI |
| Nature | Arrêt |
CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE DES VACATIONS
SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ
A R R Ê T
nº 245.328 du 28 août 2019
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228.780/VI-21.553
En cause : la société privée à responsabilité limitée POLYGRAPH', ayant élu domicile chez
Mes Benoît CAMBIER et
Thomas CAMBIER, avocats, avenue Winston Churchill 253 bte 40 1180 Bruxelles,
contre :
le Parlement wallon,
ayant élu domicile chez
Mes Virginie DOR et
Flore VERHOEVEN, avocats chaussée de La Hulpe 178 1170 Bruxelles.
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I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 7 août 2019, la société privée à responsabilité limitée POLYGRAPH' demande, selon la procédure d'extrême urgence, la suspension de l'exécution de la décision :
" - d'écarter son offre pour le marché public de service «relatif à la rédaction de rapports d'activités relatifs aux sessions du parlement de Wallonie sur la période 2018-2024»; - d'attribuer ce marché à un autre soumissionnaire; - implicitement, de ne pas lui attribuer ce marché".
II. Procédure
Par une ordonnance du 7 août 2019, les parties ont été convoquées à l'audience du 26 août 2019.
La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66,6°, et à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.
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La partie adverse a déposé une note d'observations et le dossier administratif.
Mme Nathalie VAN LAER, conseiller d'État, président f.f., a fait rapport.
Me Thomas CAMBIER, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Mes Virginie DOR et Flore VERHOEVEN, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.
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Denis DELVAX, premier auditeur, a été entendu en son avis conforme.
Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.
III. Exposé des faits utiles
Le 29 mai 2019 est paru au Bulletin des Adjudications un avis de marché portant sur la rédaction de rapports d'activités relatifs aux sessions du Parlement de Wallonie sur la période 2018-2024. Ce marché "porte sur la mise en page ainsi que sur la relecture complète, avant impression, de rapports d'activités relatifs aux sessions du Parlement de Wallonie 2018 - 2019 en sus de celles relatives à la XIe législature (2019-2020, 2020-2021, 2021-2022, 2022-2023, 2023-2024). Lesdits rapports sont de deux types: 1) les rapports d'activités du Parlement de Wallonie et 2) les rapports d'activités individuelles des députés wallons".
Un avis est également paru au Journal Officiel de l'Union Européenne le 3 juin 2019.
La procédure choisie est la procédure ouverte.
La requérante et la société anonyme Shake ont déposé une offre.
Par un courrier électronique du 10 juillet 2019, la partie adverse a invité la requérante à "fournir, via courriel dans les plus brefs délais, les éléments manquants à votre DUME". Ce courrier se présente comme suit :
" Dans le cadre du marché public repris sous objet et conformément à l'article 34 de l'Arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les
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secteurs classiques, nous vous invitons à nous fournir, via courriel dans les plus brefs délais, les éléments manquants à votre DUME.
En effet, il apparaît que le DUME compris dans votre dossier de soumission est fragmentaire (voir pièce jointe) empêchant ainsi son analyse par le pouvoir adjudicateur.
Nous attirons votre attention sur l'impossibilité de remettre un nouveau DUME.
Dès lors, le document sollicité doit être une reproduction du DUME daté du 16-06-2019 comprenant l'ensemble des libellés du document manquant dans la version comprise dans votre dossier de soumission".
Le même jour, la requérante a adressé à la partie adverse le courrier électronique suivant :
" Je fais suite à notre échange téléphonique de ce jour.
Le pdf Dume est celui qui nous a été fourni après remplissage des données sur leur site (https://dume.publicprocurement.be/filter?lang=fr). Nous ne l'avons pas modifié.
Nous avons trouvé en effet très étrange ce pdf. C'est pourquoi nous avons recommencé une seconde fois le remplissage de toutes les cases demandées sur le site et le même pdf est à nouveau sorti.
S'agissant de la toute première demande de DUME, nous avons pensé qu'il s'agissait alors du bon formatage et que les cases colorées en noir ou non devaient vous «parler» et correspondaient aux oui ou non.
Nous sommes sur environnement MacOS Mojoave (version 10.14.5) avec navigateur Safari ou Google Chrome.
Nous avions toutefois reçu 2 fichiers (le premier en pdf que nous vous avons joint) et le second (ESPD_response.xml) est un fichier avec extension .xml, que nous ne pouvions pas lire.
Je vous le joins également. Peut-être celui-ci correspondra plus à votre attente.
Nous restons à votre disposition pour tout renseignement complémentaire.
Nous sommes toutefois en congés à partir de demain mais restons joignables par gsm au […] et relevons nos mails quotidiennement.
Nous avons l'espoir que ce mauvais formatage n'handicapera pas notre participation au marché qui nous tient à cœur".
Le 12 juillet 2019, la partie adverse a décidé d'attribuer le marché à la société anonyme Shake. L'offre de la requérante est déclarée irrégulière pour le motif qui suit :
" Considérant que le soumissionnaire Polygraph' S.P.R.L. a remis un DUME fragmentaire daté du 16 juin 2019 dans lequel les libellés du document sont manquants et, par voie de conséquence, la majorité des réponses absentes;
Que le soumissionnaire a été invité le 10 juillet 2019 à remettre ledit DUME en version intégrale;
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Que le soumissionnaire a été dans l'impossibilité de répondre à la demande du pouvoir adjudicateur arguant que le DUME compris dans son dossier de soumission est l'unique document produit par la plateforme «e-Procurement»;
Que l'historique des indisponibilités de la plateforme «e-Procurement» ne révèle aucun incident en date du 16 juin 2019;
Que par conséquent, le soumissionnaire Polygraph' S.P.R.L. ne peut être sélectionné car son offre est irrégulière".
Il s'agit de l'acte attaqué.
IV. Recevabilité de la demande en tant qu'elle est dirigée contre la décision implicite de ne pas attribuer le marché à la requérante
Il ne peut certes être admis qu'est nécessairement irrecevable le recours formé contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché à un candidat ou soumissionnaire qui, par ailleurs, conteste la décision d'attribution dudit marché à l'un de ses concurrents.
Si, en règle générale, la décision d'attribution fait apparaître, ipso facto, que le marché litigieux n'est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d'attribution affecte nécessairement le refus implicite d'attribuer le marché à d'autres candidats ou soumissionnaires, il n'en reste pas moins qu'un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite - résultant de l'attribution - de lui attribuer l'avantage en cause, s'il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué.
En l'espèce, la requérante n'invoque aucun élément concret qui permettrait d'aboutir à la constatation que la partie adverse n'avait d'autre option que de lui attribuer le marché litigieux.
Ainsi que le relève la partie adverse, la demande est donc irrecevable en tant qu'elle est dirigée contre le refus implicite d'attribuer le marché à la requérante.
V. Intérêt de la requérante
V.1. Thèse de la partie adverse
La partie adverse soutient qu'une demande de suspension est irrecevable, notamment, lorsque la partie requérante ne parvient pas à démontrer que la suspension de l'exécution de l'acte attaqué lui permettrait de retrouver au moins une
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chance de se voir attribuer le marché. Elle soutient que même si les moyens étaient sérieux, la requérante n'aurait pu se voir attribuer le marché litigieux. Elle fait valoir que conformément au cahier spécial des charges, "les soumissionnaires étaient tenus de joindre à leur offre une «épreuve», à savoir un modèle imprimé du rapport d'activités, et ce afin que le pouvoir adjudicateur puisse analyser leur offre au regard du deuxième critère d'attribution du marché relatif à la qualité du produit". Elle constate que la requérante "n'a pas joint à son offre cette épreuve, ce qui implique, à titre principal, que son offre n'aurait même pas été analysée au regard des critères d'attribution du marché car, au stade de l'analyse de sa régularité, elle aurait été écartée pour irrégularité substantielle conformément à l'article 76, § 1er, al. 3 et § 3 de l'arrêté royal du 18 avril 2017; en effet, la non-remise de cette épreuve imprimée aurait eu pour effet d'empêcher l'évaluation de l'offre de la requérante et sa comparaison à l'offre de la S.A. SHAKE". À titre subsidiaire, elle observe que si l'offre de la requérante avait été déclarée régulière, elle "aurait obtenu 0 points sur 30 pour ce critère «qualité des produits» puisque le pouvoir adjudicateur n'aurait pas été en mesure d'en juger". Elle explique que cette offre aurait obtenu 40 points sur 40 pour le critère économique et "24 points sur 30 pour le critère relatif à la méthodologie, sur la base des motifs suivants communiqués après analyse par le Parlement de Wallonie: la S.P.R.L. Polygraph' (la partie requérante) a remis une note de deux pages A4 recto détaillant la méthodologie qu'elle propose pour aborder, réaliser et mener à bien la mission, laquelle est conforme aux attentes du Greffe. Toutefois, seuls deux membres du personnel sont affectés à la gestion du dossier, l'une en...
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