Décision judiciaire de Conseil d'État, 22 février 2019

Date de Résolution22 février 2019
JuridictionXV
Nature Arrêt

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

LE PRÉSIDENT DE LA XVe CHAMBRE

A R R Ê T

nº 243.790 du 22 février 2019

A. 224.842/XV-3692

En cause : la société anonyme UFUND, ayant élu domicile chez

Mes Pierre-Philippe HENDRICKX et Ivan-Serge BROUHNS et Didier GRÉGOIRE, avocats, chaussée de la Hulpe 178 1170 Bruxelles,

contre :

l’État belge, représenté par le ministre des Finances.

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I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 23 mars 2018, la société anonyme UFUND, demande, d’une part, la suspension de l’exécution du commentaire de l’article 194ter, § 1er, alinéa 1er, 9°, du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime tax shelter pour la production audiovisuelle et à la commission des intermédiaires, qui a été publié, le 25 janvier 2018, sous la forme d’une "question fréquemment posée" sur le site internet Fisconetplus du SPF Finances et, d’autre part, l’annulation de ce commentaire.

Par une demande déposée par la voie électronique le 17 juin 2018, la même société sollicite des mesures provisoires et invite le Conseil d’État à "dire pour droit que les conventions conclues entre la partie requérante et des tiers investisseurs bénéficient du régime de l’article 194ter CIR92 tel qu’appliqué par l’administration avant la date d’entrée en vigueur de l’acte attaqué et ce, jusqu’à la notification de l’arrêt statuant sur le recours en annulation".

Par une requête introduite le 30 octobre 2018 sur la base de l’article 36, § 1er, alinéa 3, des lois coordonnées sur le Conseil d’État, la même société demande d’ordonner que la partie adverse s’abstienne de prendre des décisions par lesquelles elle considérerait que le montant cumulé des salaires et frais généraux des

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producteurs, d’une part, et les rémunérations des intermédiaires, d’autre part, ne peut pas dépasser le plafond de 18 % prévu par l’article 194ter, § 1er, 9°, CIR 92.

II. Procédure

Par un arrêt n° 241.672 du 30 mai 2018, le Conseil d’État a ordonné la réouverture des débats et a réservé les dépens.

Par un arrêt n° 241.840 du 20 juin 2018, le Conseil d’État a ordonné la suspension de l’exécution du commentaire de l’article 194ter, § 1er, alinéa 1er, 9°, du Code des impôts sur les revenus 1992 et a réservé les dépens. L’arrêt a été notifié aux parties.

M. Denis DELVAX, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 93 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

Par une ordonnance du 18 janvier 2019, les parties ont été convoquées à l’audience du 22 février 2019 à 9 heures 30 et la requête fondée sur l’article 36, § 1er, alinéa 3 des lois coordonnées sur le Conseil d’État leur a été notifiée.

Mme Pascale VANDERNACHT, président de chambre, a fait rapport.

Me Ivan-Serge BROUHNS, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et M. Fabrice GROBELNY, conseiller, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

M. Denis DELVAX, premier auditeur, a été entendu en son avis partiellement conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Rétroactes

Les rétroactes ont été exposés dans l’arrêt n° 241.672 du 30 mai 2018. Il y a lieu de s’y référer.

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IV. Procédure en débats succincts

L’auditeur rapporteur a rédigé son rapport sur la base de l’article 93 du règlement général de procédure. Il est ainsi d’avis que le présent recours n’a pas perdu son objet et que le deuxième moyen de la requête est fondé.

V. Maintien de l’objet du recours

Dans le cadre du recours en suspension, la partie adverse a communiqué, le 18 juin 2018, la veille de la date de l’audience au cours de laquelle a été examiné le caractère sérieux des moyens, une décision du même jour de retirer l’acte attaqué prise par Danny DELVAUX, conseiller général.

Cette décision se présente comme suit :

"La FAQ du 25 janvier 2018 relative au régime tax-shelter pour la production audiovisuelle, attaquée au Conseil d’État dans l’affaire G/A 224.842/XV-3692, qui visait à expliquer l’article 194ter, § 1er, alinéa 1er, 9°, alinéa 2, CIR 92, est retirée pour le motif que son libellé équivoque peut lui conférer une autre portée que celle recherchée par le SPF Finances".

Lors de l’audience du 19 juin 2018, la partie requérante a indiqué que la décision de retrait était illégale car elle ne faisait l’objet d’aucune motivation formelle, qu’il n’était pas établi qu’elle avait été adoptée par l’autorité compétente et qu’elle reposait sur le motif – inexact selon elle – que l’acte attaqué était équivoque.

Par son arrêt n° 241.840 du 20 juin 2018, le Conseil d’État a jugé ce qui suit :

"Dès lors que cette décision de retrait n’est pas définitive, étant susceptible de faire l’objet d’un recours et que la partie requérante met en doute la légalité de celle-ci, s’interrogeant notamment sur la compétence de son auteur et sur la justification exacte qui sous-tend ce retrait, il n’y pas lieu, à ce stade de la procédure, d’en tenir compte".

Le 4 septembre 2018, l’auditeur rapporteur a adressé le courrier électronique suivant à la partie adverse, en le communiquant en copie aux conseils de la partie requérante :

"J’ai le plaisir de vous rappeler ma désignation pour instruire le recours en annulation introduit par la s.a. UFUND contre la FAQ du 25 janvier 2018 relative au régime du tax shelter.

Dans le cadre de la procédure en suspension, l’administration fiscale a communiqué un document du 18 juin 2018 mentionnant que la FAQ précitée était retirée. Par son arrêt n° 241.840 du 20 juin 2018, le Conseil d’État a

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décidé de ne pas tenir compte de cette décision de retrait en raison des doutes que la requérante avait émis sur sa légalité.

Puis-je vous demander de me communiquer, pour ce 30 septembre, tous les documents attestant de la validité de la décision de retrait ?".

Le 5 septembre 2018, les conseils de la partie requérante ont répondu comme suit :

"Nous faisons suite à votre email de ce 5 septembre 2018.

La partie requérante considère qu’indépendamment de tout document qui attesterait de la compétence de l’auteur de la décision de retrait de l’acte attaqué, cette dernière est intrinsèquement illégale.

En effet, la décision de retrait telle qu’elle figure sur le site Fisconet (https://gcloudbelgium.sharepoint.com/sites/minfin-fisconet_public/fiscal-discipline/income-taxes/administrative-directives-and-comments/faq-income-taxes/5142a8e7-0013-48b4-a076-4a79d2e69023) mentionne ceci :

“FAQ relative au régime tax shelter pour la production audiovisuelle

La FAQ publiée le 25.01.2018 relative au régime tax shelter pour la production audiovisuelle attaquée au Conseil d’État dans l’affaire G/A 224.842/XV-3692, qui visait à expliquer l’article 194ter, §1er, 9°, alinéa

2, CIR 92, est retirée pour le motif que son libellé équivoque peut lui conférer une autre portée que celle recherchée par le SPF Finances”.

Or, l’une des conditions de retrait d’un acte administratif est que l’acte retiré soit entaché d’une illégalité. Partant, pour être valable, la décision de retrait d’un acte administratif doit elle-même constater et se fonder sur une illégalité de l’acte retiré. À défaut et comme c’est le cas en l’espèce, ce retrait est lui-même irrégulier et doit être écarté sur pied de l’article 159 de la Constitution.

Dès lors que l’arrêt n° 214.840 du 20 juin 2018 a jugé que la FAQ litigieuse est un acte administratif (qui) méconnaît l’article 170 de la Constitution en ajoutant une condition à l’article 194ter, § 1er, alinéa 1er, 9°, du CIR 92, il ne peut être admis que cet acte soit retiré au...

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