Décision judiciaire de Conseil d'État, 29 novembre 2018
| Date de Résolution | 29 novembre 2018 |
| Juridiction | VI |
| Nature | Arrêt |
CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.
LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ
A R R ÊT
nº 243.089 du 29 novembre 2018
A. 226.624/VI-21.351
En cause : la société anonyme ETHIAS,
ayant élu domicile chez
Mes Eric LEMMENS et
Elisabeth KIEHL, avocats, boulevard de la Sauvenière 68 bte 2 4000 Liège,
contre :
l'association de droit public IRIS-ACHATS,
ayant élu domicile chez
Mes Sophie JACQUES et Christophe DUBOIS, avocats, place Flagey 18 1050 Bruxelles.
Partie intervenante :
l'association d'assurances mutuelles AMMA ASSURANCES ayant élu domicile chez
Mes Virginie DOR et Mathilde VILAIN XIIII, avocats, chaussée de la Hulpe 178 1170 Bruxelles.
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I. Objet de la requête
Par une requête introduite le 9 novembre 2018, la société anonyme ETHIAS demande la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de :
" - la décision de l'association IRIS-ACHATS du 23 octobre 2018 d'attribuer les lots 1, 2 et 3 du marché public de services ayant pour objet «assurances portant sur la responsabilité civile générale des hôpitaux, la responsabilité médicale, la responsabilité objective incendie et explosion, la responsabilité objective expérimentations et la responsabilité civile entreprise pour le compte du réseau IRIS, du CHU Bruxelles et du LHUB-ULB» à l'association mutuelle d'assurances à cotisations et engagements fixes AMMA ASSURANCES;
- la décision implicite de l'association IRIS-ACHATS de refuser d'attribuer les
lots 1, 2 et 3 de ce marché public à la partie requérante".
II. Procédure
Par une ordonnance du 12 novembre 2018, l'affaire a été fixée à l'audience du 27 novembre 2018 à 10 heures.
La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés.
La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66,6°, et à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.
Par une requête introduite le 25 novembre 2018, l’association d’assurances mutuelles AMMA ASSURANCES demande à être reçue en qualité de partie intervenante.
Mme Nathalie VAN LAER, conseiller d'État, Président f.f., a exposé son rapport.
Me Elisabeth KIEHL, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Sophie JACQUES, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Virginie DOR, avocat, comparaissant pour la partie intervenante ont été entendus en leurs observations.
M. Christian AMELYNCK, premier auditeur chef de section au Conseil d'État, a été entendu en son avis contraire.
Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.
III. Exposé des faits utiles
Le 29 mai 2018 est paru au Bulletin des adjudications un avis relatif à un marché public concernant les assurances responsabilité civile générale des hôpitaux, responsabilité médicale, responsabilité objective incendie et explosion, responsabilité objective expérimentations et responsabilité civile entreprise des associations et associations hospitalières du réseau Iris.
Le pouvoir adjudicateur est Iris-achats qui indique agir comme centrale d'achat. Le marché comprend les lots suivants :
- lot 1 : hôpitaux Iris Sud; - lot 2 : CHU Bruxelles, CHU Saint-Pierre, CHU Brugmann, Institut Jules Bordet,
HUDERF, LHUB-ULB; - lot 3: Assurance responsabilité objective expérimentations.
Le marché a une durée de 48 mois non reconductible à partir du 1er janvier 2019.
La procédure choisie est la procédure concurrentielle avec négociation.
L'avis de marché a également été publié au Journal Officiel de l'Union européenne le 1er juin 2018.
Trois demandes de participation ont été introduites pour chacun des lots. Elles émanaient des sociétés suivantes :
- AMLIN INSURANCE SE; - AMMA ASSURANCES - Association mutuelle d'assurances à cotisations et engagements fixes - Sous-traitant pour la RCO incendie et explosion : BELFIUS INSURANCE SA; - ETHIAS SA.
Le 29 juin 2018, la partie adverse a décidé de sélectionner ces trois candidats pour les trois lots. Par des courriers datés du même jour, les candidats sélectionnés ont été invités à déposer une offre pour le 14 août 2018 à 11 heures au plus tard.
Chaque soumissionnaire a déposé une offre initiale.
AMMA Assurances a été invitée à participer au premier et unique tour des négociations par un courrier daté du 10 septembre 2018. AMLIN INSURANCE SE a été informée, par un courrier daté du même jour, qu'elle n'était pas invitée aux négociations.
Par un courrier daté du 10 septembre 2018 également envoyé par courrier électronique, la partie adverse a demandé des informations complémentaires à la société anonyme ETHIAS. Ce soumissionnaire a répondu à cette demande par un
courrier électronique du 11 septembre 2018 et a été invité à participer au premier et unique tour des négociations par un courrier daté du 12 septembre 2018.
Les deux soumissionnaires ont déposé une BAFO.
Le 23 octobre 2018, la partie adverse a décidé d'attribuer les trois lots à AMMA Assurances pour une durée de 4 ans. Il s'agit de l'acte attaqué.
La société anonyme ETHIAS a été informée, par un courrier daté du 26 octobre 2018, de l'attribution des trois lots à un autre soumissionnaire. Par un courrier daté du même jour, AMMA Assurances a été informée que les trois lots lui avaient été attribués. Un autre courrier daté du 26 octobre 2018 a informé AMLIN INSURANCE SE des raisons de l'irrégularité de son offre initiale.
IV. Intervention
Par une requête introduite le 25 novembre 2018, l’association d’assurances mutuelles AMMA ASSURANCES demande à être reçue en qualité de partie intervenante dans la procédure en référé d'extrême urgence.
En tant qu'attributaire du marché public litigieux, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d'accueillir cette requête.
V. Recevabilité de la demande en tant qu'elle est dirigée contre le deuxième acte attaqué
V.1. Thèse de la partie adverse
La partie adverse rappelle la jurisprudence du Conseil d'État relative aux décisions implicites de ne pas attribuer le marché à un soumissionnaire et constate que la requérante ne démontre pas qu'elle n'avait d'autre option que de lui attribuer les trois lots du marché litigieux. Elle observe qu'elle dispose d'autres options puisqu'elle peut, conformément à l'article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d'une autre manière. Elle en conclut qu'en tant qu'elle est dirigée contre la décision implicite de refuser d'attribuer les lots 1, 2 et 3 à la requérante, la demande doit être déclarée irrecevable.
V.2. Appréciation du Conseil d'État
Il ne peut certes être admis qu'est nécessairement irrecevable le recours formé contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché à un candidat ou soumissionnaire qui, par ailleurs, conteste la décision d'attribution dudit marché à l'un de ses concurrents.
Si, en règle générale, la décision d'attribution fait apparaître, ipso facto, que le marché litigieux n'est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d'attribution affecte nécessairement le refus implicite d'attribuer le marché à d'autres candidats ou soumissionnaires, il n'en reste pas moins qu'un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite - résultant de l'attribution - de lui attribuer l'avantage en cause, s'il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué.
En l'espèce, aucun élément concret n'a été invoqué par la requérante, qui permettrait d'aboutir à la constatation que la partie adverse n'avait d'autre option que de lui attribuer le marché litigieux.
Il s'ensuit qu'en tant qu'il est dirigé contre le refus implicite d'attribuer le marché litigieux à la requérante, le recours est irrecevable.
VI. Premier moyen
VI.1. Thèses des parties
A. Demande de...
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