Décision judiciaire de Raad van State, 18 juillet 2016

Date de Résolution18 juillet 2016
JuridictionUDN
Nature Arrest

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER

A R R E S T

nr. 235.523 van 18 juli 2016 in de zaak A. 219.569/XII-8177

In zake: 1. de NV BAM CONTRACTORS 2. de NV GALERE samen vormend het NBCC Consortium bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bob Martens kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106 bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de CVBA NEO bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat France Vlassembrouck kantoor houdend te 1200 Brussel Neerveldstraat 101-103 bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Rika Heijse

--------------------------------------------------------------------------------------------------

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 24 juni 2016, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing [van de raad van bestuur van de cvba NEO van] 7 juni 2016 tot het onregelmatig verklaren van het Tweede Voorstel [van consortium A] en het definitief uitsluiten [van consortium A] van de concurrentiegerichte dialoog met betrekking tot de gunning van de overheidsopdracht voor werken „NEO tweede schijf – Congrescentrum en hotel(s) op het Heizelplateau‟”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 12 juli 2016, om 14.30 uur.

Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag uitgebracht.

Advocaten Bob Martens en Jorren Garrez, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaat Isabelle Kamp, loco advocaat France Vlassembrouck, en advocaat Rika Heijse, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De stad Brussel schrijft een overheidsopdracht uit met als voorwerp “NEO – tweede schrijf Congrescentrum en Hotel op het Heizelplateau”. Het betreft een samengevoegde opdracht van de stad Brussel, het Brusselse Hoofdstedelijk Gewest en de op te richten – bij ordonnantie van 27 februari 2014 – projectmaatschappij NEO. De opdracht wordt gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen van 30 juli 2013 en in het Publicatieblad van de Europese Unie van 3 augustus 2013.

In het kader van deze opdracht overweegt de aanbestedende dienst op het Heizelplateau de inrichting van een congrescentrum voor internationale vergaderingen tot 5.000 personen en met een groot auditorium van minstens 3.500 plaatsen en een hotel van hoge standing.

Geopteerd wordt om te gunnen bij wijze van de concurrentiegerichte dialoog.

3.2. Op 2 december 2013 melden zich vier kandidaten, onder wie Groepering “Neo Brussels Convention Centre” (afgekort NBCC), bestaande uit nv CEI-De Meyer en nv Galère, met ondersteuning van nv Koninklijke BAM Groep, BAM Deutschland AG, Office for Metropolitan Architecture Stedebouw bv, DDS & Partners Architects SC scrl en nv SVR-Architects.

Op 7 februari 2014 vraagt de aanbestedende overheid aan deze kandidaat bijkomende informatie, inzonderheid inzake de derde entiteiten waarvan de financiële en economische draagkracht werd ingeroepen om de selectie te rechtvaardigen.

Verzoeksters antwoorden op dit verzoek tot bijkomende informatie door middel van twee e-mails op 4 maart 2014.

3.3. Bij goedkeuring van haar raad van bestuur van 14 juli 2014 heeft de verwerende partij de functie opgenomen van aanbestedende overheid en handelt zij vervolgens in eigen naam en in naam van en voor rekening van de stad Brussel en het Brusselse Hoofdstedelijk Gewest.

3.4. Na het nemen van de beslissing betreffende de kwalitatieve selectie, eveneens goedgekeurd door de raad van bestuur van 14 juli 2014, worden drie kandidaten, onder wie verzoeksters, geselecteerd om deel te nemen aan de dialoog en uitgenodigd om hun eerste voorstellen in te dienen.

Over de kandidatuur van verzoeksters wordt onder meer overwogen “dat de kandidaat (door zich te beroepen op de draagkracht van Koninklijke BAM Groep NV, dat zich er in de kandidatuur ingediend op 2 december 2013 toe heeft verbonden zijn middelen ter beschikking te stellen van het kandidaat-consortium voor de uitvoering van de opdracht in toepassing van artikel 74 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011) ten volle voldoet aan de minimale vereisten die in de aankondiging van de opdracht worden geformuleerd inzake economische en financiële draagkracht”.

3.5. Bij dezelfde goedkeuringsbeslissing van 14 juli 2014, heeft de raad van bestuur van de verwerende partij tevens het beschrijvend document aangenomen, bestaande uit de dialooggids, de beschrijvende fiches en de Design Brief, met als doel de eerste fase van de dialoog met de drie geselecteerde deelnemers te organiseren.

3.6. De concurrentiegerichte dialoog wordt gevoerd aan de hand van een zogenaamde „gefaseerde‟ dialoog: de dialoogprocedure verloopt in minstens twee dialoogfases.

3.7. Verzoeksters worden op 25 juli 2014 uitgenodigd om een eerste voorstel in te dienen. Zij ontvangen het beschrijvend document.

Een zitting voor vraag-en-antwoord wordt gehouden op 20 oktober 2014. Bovendien stellen de deelnemers schriftelijke vragen met betrekking tot de documenten van de opdracht. De verwerende partij antwoordt op deze vragen en het geheel van de antwoorden wordt aan alle deelnemers verstrekt.

Op 31 maart 2015 dienen verzoeksters hun eerste voorstel in. Dit eerste voorstel voorziet in de volgende contractuele structuur in geval van scenario DBFM:

3.8. Op 17 september 2015 stuurt de verwerende partij aan verzoeksters een brief met volgende vragen:

“2. Opmerkingen en vragen naar aanleiding van het voorstel [...]

Onderneming[:] Gelieve de rechtsvorm van het congrescentrum en Hotel SPV te verduidelijken.

Aansprakelijkheid[:] Gelieve uit te leggen wat dient te worden verstaan onder de volgende zin: „Ring Fence congrescentrum en hotel beide financieel en juridisch‟ en aan te tonen hoe dit verenigbaar is met de voorziene verbintenissen in de aankondiging en in punt I.13 van de Dialooggids

Onderneming[:] Bij de Financial Close, verstaan we dat een DBFM entiteit (NEO2 CC SPV) zal worden opgericht in de vorm van een NV/SA. 100% van de aandelen van dergelijke entiteit zullen in handen zijn van een andere onderneming, waarnaar verwezen als „sponsor‟.

Gelieve te bevestigen of een meerderheid van deze aandelen uitgegeven door NEO2 CC SPV zullen in handen zijn van een derde partij sponsor? Indien ja, gelieve bijkomende informatie te bezorgen met betrekking tot de potentiële sponsor. Gelieve alsook te bevestigen dat – ongeacht de bovenvermelde sponsor – het consortium hoofdelijk aansprakelijk blijft ten aanzien van de overheid (d.i.: de aanbestedende overheid)

We brengen in herinnering dat een van de hoofdpunten met betrekking tot NEO 2 Project is dat het consortium hoofdelijk aansprakelijk blijft ten aanzien van de overheid. Als 100 % van de aandelen van SPV1 gehouden worden door een andere partij dan het consortium, is het onduidelijk of de overheid kan blijven een voordeel halen uit de hoofdelijke aansprakelijkheidsmechanisme zoals voorzien onder punt I.13 van de Dialooggids

[…]

Aansprakelijkheid[:] In sectie 1.B Hotel (p. 105) van het Document, gelieve te verduidelijken wat bedoeld wordt met de volgende zin: „alle verantwoordelijkheden worden gedelegeerd aan de partner/vennoot die gezien zijn expertise en vaardigheden het best geplaatst is om de relevante delen van het project te bezorgen en om te gaan met de bijhorende uitdagingen en risico‟s‟.

Gelieve een voorbeeld te geven van de reikwijdte van deze verantwoordelijkheden die worden gedelegeerd en aan te tonen dat deze delegatie verenigbaar is met punt I.13. van de Dialooggids […]

Aansprakelijkheid[:] Om elke onduidelijkheid te vermijden, betekent het Ring Fencing principe dat NEO geen verhaal heeft wat betreft het Hotel tegen enige andere partij dan de „Real Estate Investor‟ (veronderstellende dat deze Real Estate Investor handelt als een derde partij van het consortium)? Heeft het Ring Fence principe een impact op het feit dat „SPV1‟ de volledige verantwoordelijkheid zal dragen om het project af te leveren conform de verwachtingen van NEO? Is dit verenigbaar met punt I.13 van de Dialooggids.”

3.9. Op 19 oktober 2015 stelt de raad van bestuur van de verwerende partij vast, onder meer, dat niet onwrikbaar kan worden besloten dat de voorgestelde projecten niet zouden voldoen aan de minimale vereisten die het beschrijvend document formuleert; hij oordeelt dat het aangewezen lijkt om bij het einde van de eerste dialoogfase niet over te gaan tot de verwijdering van bepaalde voorstellen en bijgevolg de deelnemers te verzoeken tweede voorstellen in te dienen die voorzien in een verfijning, een verbetering of een wijziging van hun eerste voorstellen.

Op 21 oktober 2015 deelt de verwerende partij aan de drie deelnemers de oriënteringsgids en haar bijlagen mee die, overeenkomstig de dialooggids, het kader vormen voor de tweede fase van de dialoog, evenals de specifieke individuele oriëntaties aan elk van de deelnemers, met het oog op ophelderingen, verduidelijkingen, verdiepingen en de herziening of verbetering van de verschillende aspecten van hun eerste voorstel.

3.10. In de individuele oriëntaties geadresseerd aan verzoeksters vraagt de verwerende partij hen om bepaalde elementen van hun contractuele structuur te verduidelijken, in het bijzonder om zich ervan te vergewissen dat de

„ring-fencing‟ van het congrescentrum en het hotel de hoofdelijkheid van de leden van het consortium niet in het gedrang zou brengen:

- de verbintenissen van de vennootschap “Koninklijke Bam Groep nv” verduidelijken met betrekking tot het consortium in het licht van de realisatie van het project, aangezien de economische en...

Pour continuer la lecture

SOLLICITEZ VOTRE ESSAI

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT