Décision judiciaire de Conseil d'État, 7 novembre 2014
| Date de Résolution | 7 novembre 2014 |
| Juridiction | VI |
| Nature | Arrêt |
CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.
A R R E T
nº 229.104 du 7 novembre 2014
G./A.213.988/VI-20.290
En cause : 1. DEFRANCE Luc Etienne, 2. l'ASSOCIATION PHARMACEUTIQUE BELGE, UNION PROFESSIONNELLE, en abrégé A.P.B.,
ayant élu domicile chez
Mes Patrick THIEL et Pierre SLEGERS, avocats, chaussée de La Hulpe, n° 178, 1170 Bruxelles,
contre :
le centre public d'action sociale de Bruxelles,
ayant élu domicile chez
Mes Marc MARTENS et Nicolas CARBONNELLE, avocats, avenue Louise, n° 235/1, 1050 Bruxelles.
------------------------------------------------------------------------------------------------------ LE PRESIDENT F.F. DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE,
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OBJET DE LA REQUETE
Par une requête introduite le 15 octobre 2014, Luc Etienne DEFRANCE et l'ASSOCIATION PHARMACEUTIQUE BELGE, UNION PROFESSIONNELLE, en abrégé A.P.B, sollicitent, selon la procédure d'extrême urgence, la suspension de l'exécution de:
"- la décision de date inconnue de la partie adverse par laquelle elle a arrêté l'objet de
la mise en concurrence, ainsi que les conditions du marché (notamment les conditions de sélection qualitative, les critères d'attribution et les spécificités techniques) «achat de médicaments (spécialités non remboursables et remboursables et préparations magistrales) pour les besoins des résidents des MR/S du CPAS de Bruxelles», tels que publiés dans l'avis de marché, numéro BDA2014/522188, paru au Bulletin des adjudications du 1er octobre 2014, dans l'avis de marché numéro 2014/S 191-336330,
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paru au Journal officiel de l'Union européenne le 4 octobre 2014, et repris dans le cahier spécial des charges réf.890/14-CA0183;
- et des avis de marché précités et du cahier spécial des charges précité."
-
PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D'ETAT
Une ordonnance du 16 octobre 2014, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 4 novembre 2014 à 10 heures 30.
La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.
Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés dans le délai prescrit.
M. le Conseiller d'Etat, Président f.f., David DE ROY, a exposé son rapport.
Mes Patrick THIEL, Pierre SLEGERS et Isabelle VAN KRUCHTEN, avocats, comparaissant pour les parties requérantes et Mes Nicolas CARBONNELLE et Marc MARTENS, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont présenté leurs observations.
Mme l'Auditeur au Conseil d'Etat, Elisabeth WILLEMART, a été entendue en son avis conforme.
Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.
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EXPOSE DES FAITS
-
1. Le centre public d'action sociale de Bruxelles se présente comme le pouvoir organisateur de cinq maisons de repos et/ou maisons de repos et soins, étant :
- Le Centre de Réadaptation Heysel-G. Brugmann, rue du Heysel 3 à 1000 Bruxelles, agréé par la Commission Communautaire Commune de la Région de Bruxelles-Capitale sous les n° MRPA CA/3068 et MRS VS/BRU/132; - La Résidence Sainte-Gertrude, Rue des Capucins n°23A à 1000 Bruxelles, agréée par la Commission Communautaire Commune de la Région de Bruxelles-Capitale sous les n° VS/BRU/101 et 021.004.032;
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- L'établissement "Aux Ursulines", Rue des Ursulines 6 à 1000 Bruxelles, agréé par la Commission Communautaire Commune de la Région de Bruxelles-Capitale sous les numéros MRPA CA/516 et MRS VS/BRU/100; - Les Eglantines, Rue St Pierre et Paul 15 à 1120 Neder-Over-Heembeek (Bruxelles), agréé par la Commission Communautaire Commune de la Région de Bruxelles-Capitale sous les n°MR : CA/3028 – MRS : VS/BRU/102; - L'Institut Pacheco, Rue du Grand Hospice 7 à 1000 Bruxelles, agréé par la Commission Communautaire Commune de la Région de Bruxelles-Capitale sous les n° Sp A/408, MRPA CA/3059, MRS VS/BRU/103.
III.2. En sa séance du 1er octobre 2014 – et au titre du point de l'ordre du jour
révélé par le procès-verbal, libellé comme suit: "Organisation d'un marché par appel
d'offres ouvert ayant pour objet l'achat de médicaments (spécialités non remboursables et remboursables et préparations magistrales) pour la période du 1/1/2015 au 30/1/2016 reconductible 2 fois Marché à bordereau de prix. Approbation du mode de passation et des conditions du marché. Estimation du montant pour la durée initiale : 481.000,00 € TVAc Estimation pour la durée maximale : 1.443.000
TVAc Autorisation" – le conseil de l'action sociale de la partie adverse a décidé, au vu
d'un rapport adressé à la présidente et au secrétaire général de ladite partie adverse, de reconnaître le besoin défini dans ce rapport et ses motivations, d'organiser la passation d'un marché à cette fin, selon les dispositions auxquelles il est référé, et de prendre acte d'une dépense totale, estimée à 1.443.000 T.V.A.C..
Les dispositions évoquées à l'appui de cette décision sont les suivantes:
" - L'article 84 de la loi organique du 8 juillet 1976 des CPAS; - La loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, et ses modifications ultérieures; - La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de service relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques; - L'Arrêté royal 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. - L'Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics."
En adoptant cette délibération, qui constitue le premier acte attaqué, la partie adverse a arrêté les conditions de passation et d'exécution du marché, lesquelles sont consignées dans le cahier spécial des charges référencé 890/14-CA0183. Au regard de la chronologie des faits, celui-ci constitue le deuxième acte attaqué.
III.3. Il ressort de la même délibération que le "marché", ainsi qualifié, sera conclu par appel d'offres ouvert et est soumis à la publicité européenne.
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Il a fait l'objet de deux avis respectivement publiés au Bulletin des adjudications le 1er octobre 2014 et au Journal officiel de l'Union européenne le 4 octobre 2014. Ces avis constituent les troisième et quatrième actes attaqués.
III.4. Dans le descriptif de l'objet du "marché", il est précisé : "commentaire :
Tous nos établissements, exigent une délivrance par PMI et fonctionnent avec un système de commande et facturation informatisée (Corilus) pour lequel le
soumissionnaire devra prouver sa capacité d'intégration". Au titre des spécifications
techniques, il est également précisé : "l'adjudicataire doit réaliser la PMI automatisée
(Préparation de médication individuelle) conformément à l'arrêté royal du 24 septembre 2012 qui en définit les règles".
S'agissant des exigences particulières de capacité technique requises au titre de la sélection qualitative des soumissionnaires, le cahier spécial des charges dispose, sous le titre "I.5 Droit d'accès et de sélection qualitative", ce qui suit:
" Le soumissionnaire fournira la liste des principales livraisons effectuées pendant les trois dernières années, leurs montants, leurs dates et leurs destinataires publics ou privés: -s'il s'agit de fournitures à une autorité publique, les livraisons sont prouvées par des certificats établis ou visés par l'autorité compétente; -s'il s'agit de fournitures à des personnes privées, les certificats sont établis par l'acheteur; à défaut, une simple déclaration du fournisseur est admise.
Niveau minimal: Pour être sélectionné le soumissionnaire doit avoir parmi ses clients au mois 2 communautés (maison de repos et/ou de soins,…) totalisant globalement 300 lits, pour lesquelles il a effectué des livraisons PMI pour un montant total minimum de 210.000 € TVAc/an (avant ristourne) *Le soumissionnaire devra fournir la preuve de sa notification auprès de l'Agence Fédérale des Médicaments et Produits de Santé (AMPS) de la réalisation de PMI automatisée."
Bien que cela ne ressorte expressément, et de façon certaine, ni des actes attaqués, ni du rapport adressé à la présidente et au secrétaire général de la partie adverse, il semble admis – au terme des débats tenus en la présente cause – que, pour chaque résident, les fournitures de médicaments seront assurées, conformément aux dispositions normatives applicables en l'espèce, à la délivrance de médicaments en vertu de mandats régis dans le cadre d'un système dont la description, dans la note d'observations, et selon les termes suivants, peut être considérée comme suffisante pour les besoins de l'exposé des faits:
" En exécution du cadre légal et réglementaire qui vient d'être rappelé, les cinq maisons de repos proposent à leurs résidents, dont la plupart suivent des traitements médicamenteux, que ces résidents désignent le directeur de la maison de repos dans laquelle ils résident comme mandataire pour "la commande des médicaments pour [eux], en [leur] nom, en respectant la réglementation et plus particulièrement les règles concernant le mandat (article 1984 et suivants du Code
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Civil) et la santé publique (Arrêté Royal du 31 mai 1885 modifié par l’Arrêté Royal du 9 janvier 1992)" .
Ce mandat est annexé au contrat conclu avec le résident lors de son arrivée.
[…] Au niveau des établissements en cause, l'acquisition de médicaments auprès de pharmaciens s'effectue par conséquent en vertu d'un mandat écrit, donné par les résidents. En vertu de ce mandat, le mandataire acquiert auprès du pharmacien, au nom et pour le compte du résident, les médicaments qui ont été prescrits audit résident par son médecin traitant. Le prix des médicaments livrés est payé par le mandataire, et répercuté sur la facture mensuelle du résident.
Il convient de souligner que les résidents sont libres de donner mandat ou non au directeur de l'établissement, et que le mandat...
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