22 JUIN 2017. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et fixant la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services

 
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RAPPORT AU ROI,

Sire,

La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de transposer en droit belge les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE en matière de marchés publics respectivement dans les secteurs classiques et dans les secteurs spéciaux.

Le présent projet vise transposer partiellement le chapitre relatif à l'exécution du marché dans les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Outre une série d'adaptations techniques et d'adaptations en matière de lutte contre le dumping social, le présent projet d'arrêté royal réforme en profondeur les règles relatives aux modifications du marché. Cette réforme est dictée par l'article 72 de la directive 2014/24/UE et l'article 89 de la directive 2014/25/UE. Le champ d'application est, par ailleurs, également adapté. Un certain nombre de dispositions clés concernant les modifications du marché sont déclarées applicables dans les secteurs spéciaux, même lorsqu'il s'agit de personnes (généralement de droit privé) bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Pour rappel, les règles générales d'exécution ne sont aujourd'hui pas applicables dans les secteurs dits « secteurs spéciaux privés ».

En outre, une série d'adaptations purement techniques sont insérées dans le texte, et l'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, est réglée. Les adaptations purement techniques précitées concernent les articles suivants de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 : les articles 11 (désignation du fonctionnaire dirigeant), 16 (personnel), 25 (clarification concernant le calcul du cautionnement), 30 (clarification concernant le prélèvement sur le cautionnement), 35 (copie sur demande du cahier spécial des charges), 41 (renonciation à la vérification), 47 (gestion propre), 67 (modalités pour les avances), 69 (base de calcul des intérêts pour retard de paiement), 76 (temps de préparation pour les autres phases que la première phase) et 82 (modalités contre-essai). Le projet prévoit également l'insertion d'un nouvel article relatif à la base de calcul des pénalités générales ou spéciales ou des amendes pour retard (le nouvel article 46/1).

Enfin, le projet prévoit une série de dispositions nouvelles afin de lutter contre le dumping social. Les dispositions ont principalement ont trait à l'interdiction à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été attribué, à la limitation de la chaîne de sous-traitance, à la transparence accrue dans cette chaîne de sous-traitance, au respect obligatoire par les sous-traitants de la réglementation relative à l'agréation des entrepreneurs et à la vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef des sous-traitants. Comme indiqué dans la résolution du Parlement européen du 14 septembre 2016 sur le dumping social dans l'Union européenne et malgré l'absence d'une définition réglementaire ou universellement partagée du terme dumping social, la notion recouvre un large éventail de pratiques abusives intentionnelles et le contournement de la législation européenne et nationale en vigueur (y compris les dispositions législatives et les conventions collectives d'application générale), qui permettent le développement d'une concurrence déloyale en minimisant de façon illégale la charge salariale et les frais de fonctionnement et aboutit à des violations des droits des travailleurs et à l'exploitation des travailleurs.

Sauf indication contraire, les modifications qui sont introduites par le présent projet sont également d'application pour les marchés qui tombent dans le champ d'application de loi défense et sécurité. Dès lors, ces marchés sont également soumis, à une exception près (voir le nouvel article 38/19, alinéa 2), aux nouvelles règles concernant les modifications au marché. La directive 2009/81/EC `défense et sécurité' ne contient aucune règle relative aux modifications du marché. Par conséquent, les Etats membres disposent dans les limites des traités européens, d'une marge d'appréciation en la matière. Il n'existe aucune raison objective d'insérer d'autres règles pour les marchés concernés que les règles générales qui sont d'application aux modifications du marché.

Enfin, sauf disposition contraire dans le commentaire, il a été tenu compte des remarques formulées dans l'avis 61.030/1 du Conseil d'Etat donné le du 23 mars 2017.

Article 1er. Cette disposition modifie l'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Tant la passation que l'exécution des contrats de concession seront régies par une loi distincte (la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession) et un arrêté royal distinct. L'intitulé de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 ne doit, dès lors, plus faire référence aux concessions de travaux publics. Les dispositions spécifiques relatives aux concessions de travaux publics (articles 104 à 114) sont donc abrogées (voir commentaire de l'article 46).

Art. 2. Cette disposition vise à apporter deux adaptations terminologiques à divers endroits de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Chaque fois qu'il est question de « pouvoir adjudicateur », cette notion est tout d'abord remplacée par la notion d'adjudicateur. Cette dernière notion comprend non seulement les pouvoirs adjudicateurs (dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux), mais également les entités adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, à savoir les entreprises publiques et les personnes (essentiellement de droit privé) bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs dans les secteurs spéciaux. Cette notion faîtière a été introduite à l'article 2, 5°, de la loi et est utilisée ici aussi, tous les acteurs précités pouvant ainsi être appréhendés de manière concise.

Pour les formalités nécessitant actuellement un envoi recommandé, la deuxième modification terminologique vise à permettre l'utilisation non seulement dudit envoi recommandé, mais également des envois électroniques assurant de manière équivalente la date exacte de l'envoi. Cela représente une simplification administrative considérable pour les adjudicateurs.

Art. 3. Cette disposition vise à remplacer l'article premier, indiquant de quelles directives l'arrêté royal du 14 janvier 2013 assure la transposition. En effet, il convient de renvoyer aux directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Les références concernées ont, dès lors, été adaptées.

Art. 4. Cette disposition apporte certaines adaptations terminologiques dans les définitions. Tout d'abord, dans les dispositions sous a) à f), une série de définitions sont actualisées à la lumière de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et de ses arrêtés d'exécution. Ces adaptations ne nécessitent pas de commentaire particulier.

Ensuite, dans la disposition sous g), deux définitions sont insérées. Pour la notion de « modification du marché », il s'agit, au sens le plus général du terme, de toute adaptation des conditions contractuelles du marché ou de l'accord-cadre. S'agissant de la modification du marché, nombre d'articles sont modifiés et ajoutés (voir les articles 37 et 38 qui sont remplacés et les articles 38/1 à 38/19 qui sont ajoutés). Ces dispositions ont pour but de transposer l'article 72 de la directive 2014/24/UE et l'article 89 de la directive 2014/25/UE.

Dans cette même disposition sous g) figure une définition de la notion « marché dans un secteur sensible à la fraude ». Sont considérés comme des marchés dans un secteur sensible à la fraude, les marchés de travaux ainsi que marchés de services tombant dans le champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales. En ce qui concerne ce dernier aspect, il s'agit plus particulièrement des marchés passés dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 relative à la protection des salaires des travailleurs. Pour ces marchés dans un secteur sensible à la fraude, des mesures spécifiques sont prévues, qui contribuent à la lutte contre le dumping social, plus particulièrement l'obligation pour l'adjudicataire de transmettre certaines informations relatives à la chaîne de sous-traitance à l'adjudicateur et la vérification de l'absence d'un motif d'exclusion par le pouvoir adjudicateur.

L'article 71, paragraphe 8, de la directive 2014/24/UE et l'article 88, paragraphe 8, de la directive 2014/25/UE autorisent les Etats membres à limiter l'application de telles mesures « notamment à l'égard de certains types de marchés, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou d'opérateurs économiques ou à partir de certains montants ». Cette possibilité de limitation n'empêche pas que les critères utilisés doivent pouvoir se concilier avec les principes constitutionnels d'égalité et de non-discrimination. Le présent projet respecte d'ailleurs ces principes. Le projet prévoit des mesures spécifiques aux marchés passés dans des secteurs sensibles à la fraude, ce qui n'est pas contradictoire avec les principes précités puisqu'il a déjà été établi que des mesures spécifiques étaient nécessaires pour ces secteurs qui sont, comme leur nom l'indique, beaucoup plus touchés par la fraude.

Les secteurs sensibles à la fraude n'ont pas été déterminés par la législation `marchés publics' mais par le biais d'un renvoi aux activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 relative à la protection des salaires des travailleurs. Pour ne pas compliquer inutilement le projet, il a été décidé, en ce qui concerne les marchés de travaux, de ne pas renvoyer à cet article 35/1 et de les considérer comme étant sensibles à la fraude.

Art. 5. Cette disposition vise à actualiser la référence à la disposition de la loi qui concerne la fixation des délais et ne nécessite pas d'autre commentaire.

Art. 6. Cette disposition remplace les articles 5 et 6 de l'arrêté royal du...

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