24 JUIN 2013. - Arrêté royal relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l'Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

 
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RAPPORT AU ROI

Sire,

La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de réformer l'ensemble de la législation se fondant jusqu'à présent sur la loi du 24 décembre 1993 et sur plusieurs arrêtés royaux. Comme cela a été rappelé lors des travaux parlementaires, cette nouvelle loi a également pour but d'assurer la transposition de la plupart des dispositions non obligatoires des Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004. Les dispositions obligatoires de ces directives ont déjà été transposées par des adaptations de la loi du 24 décembre 1993 et de ses arrêtés d'exécution.

Le présent projet d'arrêté royal exécute le titre IV de la loi, applicable aux marchés des entités adjudicatrices dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Il ne traite pas des marchés publics des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques dans ces mêmes secteurs (à l'exception de l'article 68 du présent projet), ni des marchés publics et des concessions de travaux publics dans les secteurs classiques, qui font l'objet d'arrêtés distincts. De même, ce projet d'arrêté royal ne contient pas les règles spécifiques applicables aux marchés publics dans le domaine de la défense au sens de la Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 et de la loi du 13 août 2011.

Le présent projet d'arrêté royal constitue une refonte totale de l'arrêté royal du 18 juin 1996.

Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions des termes utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques et normes, aux variantes et aux lots, aux obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail et à la vérification des prix.

Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du montant du marché.

Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité.

Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres.

Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative.

Le chapitre 6 traite de l'attribution en procédure négociée.

Le chapitre 7 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques ou complémentaires, à savoir le système d'acquisition dynamique, l'enchère électronique et le concours de projets.

Le titre 3, comprenant l'article 68, exécute l'article 72 de la loi, qui concerne les activités des entreprises publiques n'ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance tout en étant visées par la Directive 2004/17/CE.

Il en va de même pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs se rapportant à la production d'électricité.

Le titre 4 comprend les dispositions finales.

Enfin, il y a lieu de souligner que le mot « ou » signifie « et/ou » dans ce projet.

Pour un aperçu des articles, il est référé à la table des matières ci-dessous.

Table des matières

TITRE 1er - Disposition liminaire . . . . . Art. 1er

TITRE 2 - Marchés passés par des entreprises privées

Chapitre 1er - Dispositions générales

Section 1re - Définitions . . . . . Art. 2

Section 2 - Champ d'application . . . . . Art. 3

Section 3 - Prospection du marché . . . . . Art. 4

Section 4 - Moyens de communication . . . . . Art. 5

Section 5 - Spécifications techniques et normes . . . . . Art. 6 à 8

Section 6 - Variantes et lots . . . . . Art. 9 et 10

Section 7 - Recours à la capacité de tiers . . . . . Art 11

Section 8 - Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail et vérification des prix . . . . . Art. 12 et 13

Chapitre 2 - Estimation du montant du marché . . . . . Art. 14 à 18

Chapitre 3 - Publicité

Section 1re - Règles générales de publicité . . . . . Art. 19 à 21

Section 2 - Seuils européens . . . . . Art. 22 et 23

Section 3 - Publicité européenne . . . . . Art. 24 à 31

Chapitre 4 - Dépôt des demandes de participation et des offres

Section 1re - Délais - Dispositions générales . . . . . Art. 32 à 34

Section 2 - Délais de publicité . . . . . Art. 35 et 36

Section 3 - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre . . . . . Art. 37

Section 4 - Droit et modalités d'introduction des demandes de participation et des offres . . . . . Art. 38 à 40

Chapitre 5 - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative

Section 1re - Dispositions générales . . . . . Art. 41 et 42

Section 2 - Droit d'accès . . . . . Art. 43 et 44

Section 3 - Sélection qualitative . . . . . Art. 45 à 47

Chapitre 6 - Attribution en procédure négociée . . . . . Art. 48 à 50

Chapitre 7 - Marchés et procédures spécifiques ou complémentaires

Section 1re - Système d'acquisition dynamique . . . . . Art. 51 à 55

Section 2 - Enchère électronique . . . . . Art. 56 à 61

Section 3 - Concours de projets

Sous-section 1re - Conditions d'application et jury . . . . . Art. 62 à 64

Sous-section 2 - Estimation et publicité . . . . . Art. 65 à 67

TITRE 3 - Marchés passés par certaines entreprises publiques ou se rapportant à la production d'électricité . . . . . Art. 68

TITRE 4 - Dispositions finales . . . . . Art. 69 à 72

Dans ce projet, il est donné suite dans une large mesure aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 53.175/1 du 22 mai 2013.

En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat auxquelles il n'est pas donné suite, les raisons en sont exposées dans le commentaire des articles en question.

Quant à la remarque générale - de nature terminologique - du Conseil d'Etat, particulièrement en ce qui concerne les incohérences subsistant dans l'emploi des notions de 'plaatsing', 'gunning' et 'sluiting' dans le texte néerlandais et des notions correspondantes de 'passation', 'attribution' et 'conclusion' dans le texte français, les adaptations supplémentaires nécessaires ont été apportées. Cependant, conformément à la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, telle que modifiée par la loi du 5 août 2011, l'option retenue a été de ne pas effectuer cette distinction entre les notions pour ce qui concerne la dénomination même des procédures. En effet, les notions de 'gunningsprocedure' et 'gunningswijze' sont non seulement solidement établies mais la jonction des notions 'gunning' et 'procedure' est également logique si on part de l'optique que les différences entre les procédures reposent précisément sur la manière dont la décision portant sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché.

Pour ce qui concerne la remarque relative à l'évaluation d'incidence, le caractère formel invoqué dans la dispense est confirmé.

TITRE 1er. - Disposition liminaire

Article 1er. L'article 1er se réfère à la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004, dont le projet transpose certaines dispositions autres que celles qui sont déjà transposées dans la loi du 15 juin 2006.

TITRE 2. - Marchés conclus par des entreprises privées

CHAPITRE 1er. - Dispositions générales

Section 1re. - Définitions

Art. 2. Le paragraphe 1er de cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal. Un tel article ne figure pas dans l'arrêté royal du 18 juin 1996.

Au 2°, la notion d'entité adjudicatrice se réfère à l'article 2, 3°, de la loi.

Au 3°, la notion de « marché » couvre toutes les formes de marchés, contrats, accords et concours définis aux articles 3 et 4 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif.

Les 4° à 8° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique contenues dans l'annexe XXI de la Directive 2004/17/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans l'arrêté royal du 18 juin 1996.

Le 9° se réfère au Règlement d'exécution (CE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) n° 1564/2005. Il est renvoyé à ce propos au commentaire de l'article 31.

Les 10° (variante) et 11° (option) ont été ajoutés suite à la remarque 14 de l'avis du Conseil d'Etat.

Le paragraphe 2 de l'article 2 stipule que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté.

Section 2. - Champ d'application

Art. 3. Cet article précise, dans son alinéa 1er, le champ d'application ratione materiae du projet, qui concerne les marchés relevant du titre IV de la loi.

L'alinéa 2 contient une disposition équivalente à celle figurant à l'article 1er de l'arrêté royal du 18 juin 1996. Une liste non limitative des entités adjudicatrices au sens de l'article 2, 3°, de la loi forme l'annexe 1 du présent arrêté. Comme le précise l'exposé des motifs, cette liste est aussi complète que possible. Il se peut cependant que des personnes répondant à la définition de l'entité adjudicatrice ne soient pas mentionnées sur la liste. Ces personnes sont néanmoins soumises à l'application de la législation. Par contre, des personnes qui sont mentionnées dans la liste mais qui ne répondent plus à la définition de l'entité adjudicatrice, n'y seront plus soumises.

Section 3. - Prospection du marché

Art. 4. L'article 4 du projet, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 15 de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition reconnaît la validité...

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