18 AVRIL 2017. - Arrêté royal du relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques

 
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RAPPORT AU ROI

Sire,

La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de transposer en droit belge la nouvelle directive 2014/24/UE en matière de marchés publics dans les secteurs classiques.

Le présent projet d'arrêté royal exécute le titre 2 de la loi et contient également les dispositions d'entrée en vigueur, principalement pour les marchés dans les secteurs classiques.

Il constitue une refonte assez drastique de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. De plus, dorénavant, les règles d'exécution applicables aux contrats de concession feront l'objet d'un arrêté royal séparé exécutant la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession.

Le présent projet contient notamment une série de nouvelles dispositions en matière de moyens de communication électroniques, de procédures, etc.

Comme ce fût le cas dans les nouvelles lois en matière de marchés publics et de contrats de concession, la nouvelle terminologie des directives européennes en matière de dénomination des procédures a été respectée dans le présent projet.

Un certain nombre de dispositions ont également été reprises de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 susmentionné. D'autres dispositions de l'arrêté du 15 juillet 2011 par contre, n'apparaissent plus dans le présent projet étant donné qu'elles figurent désormais dans les lois susmentionnées.

En outre, le présent projet prévoit des dispositions concernant les marchés de faible montant et certains marchés de désignation d'avocats.

Enfin, sauf disposition inverse dans le commentaire, il a été tenu compte des remarques formulées dans l'avis 60.903/1 du Conseil d'Etat donné le du 13 mars 2017.

TITRE 1er. - Dispositions générales

CHAPITRE 1er. - Définitions, taxe sur la valeur ajoutée et champ d'application

Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er. Cet article se réfère à la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. Le projet transpose partiellement cette directive.

Section 2. - Définitions

Art. 2. Cette disposition regroupe les définitions. Ces définitions figuraient pour la plupart déjà dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011. La définition de la procédure négociée directe avec publicité a toutefois été transférée dans la loi relative aux marchés publics sous la nouvelle dénomination « procédure négociée directe avec publication préalable ». De même, les définitions de « variante », de « spécification technique », de « norme », de « spécification technique commune » et de « référentiel technique » ont été transférées dans ladite loi.

Cinq nouvelles définitions ont toutefois été ajoutées aux points 9° à 13°.

Le 9° fait référence à la signature électronique qualifiée telle qu'elle est définie dans le Règlement n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE. Pour une définition de la signature électronique avancée, il est renvoyé à ce même règlement.

Le 10° définit la notion de « rapport de dépôt »; cette dernière définition étant jugée indispensable étant donné que la signature individuelle du candidat ou du soumissionnaire n'est requise que sur ledit rapport de dépôt.

Le 11° définit le Document unique de marché européen (en abrégé le DUME) qui est prévu par le Règlement d'exécution 2016/7 de la Commission du 5 janvier 2016 établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen.

Le 12° définit le profil d'acheteur. Pour de plus amples informations, il est renvoyé au commentaire de l'article 15.

Section 3. - Taxe sur la valeur ajoutée

Art. 3. Le présent article précise qu'à défaut de disposition contraire, tous les montants mentionnés dans le présent projet s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée.

Section 4. - Champ d'application

Art. 4. Le paragraphe 1er précise que le champ d'application du présent projet se limite aux marchés publics dans les secteurs classiques.

Le paragraphe 2 concerne les services sociaux et autres services spécifiques et rend au minimum applicable auxdits services quelques dispositions fondamentales qui diffèrent en fonction du choix de procédure fait par le pouvoir adjudicateur.

Le 1° vise le cas du pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à la procédure négociée directe avec publication préalable. Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur applique :

- les articles 6 et 7 relatifs à l'estimation du montant du marché. A noter que l'article 7 ne concerne pas uniquement les services. Il est toutefois évident que seuls les paragraphes relatifs aux services sont applicables en l'espèce, à savoir les §§ 1er à 6, 8, 10 et 11;

- les articles 8 à 10 relatifs aux règles générales de publicité;

- l'article 11, 4°, relatif aux seuils européens;

- l'article 18 relatif à la publicité européenne;

- l'article 24 relatif à la publicité belge;

- l'article 25 relatif aux prix;

- l'article 38 relatif au document unique de marché européen;

- l'article 39 relatif à la déclaration implicite sur l'honneur;

- l'article 40 relatif au représentant d'un groupement d'opérateurs économiques;

- les articles 41 à 47 relatifs aux règles applicables aux signatures et aux moyens de communication;

- l'article 48 relatif aux options;

- l'article 49 relatif aux lots;

- l'article 50 relatif aux rabais et aux améliorations dans le cadre d'un marché divisé en lots;

- l'article 54 relatif à l'offre unique;

- L'article 57 relatif à l'indisponibilité des plateformes électroniques;

- les articles 59 et 60 relatifs aux dispositions générales en matière de sélection;

- les articles 61 à 64 relatifs aux motifs d'exclusion;

- les articles 65 à 70 relatifs aux critères de sélection;

- les articles 73 et 74 relatifs au recours à d'autres entités et à la sous-traitance;

- les articles 128 et 129.

Le 2° vise le cas du pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à la procédure négociée sans publication préalable. Dans un tel cas, il applique mutatis mutandis les mêmes articles que ceux repris au 1°, à l'exception des articles 65 à 72 relatifs aux critères de sélection. Une distinction est également prévue pour les articles relatifs à la publicité.

Le 3° point vise le cas du pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à une procédure sui generis avec publication préalable. Dans un tel cas, il applique mutatis mutandis les mêmes articles que ceux repris au 2°. Toutefois, les articles relatifs à la publication sont spécifiques puisque contrairement à la procédure négociée sans publication préalable (2° ), la procédure sui generis nécessite une publication préalable.

Le 4° point vise le cas du pouvoir adjudicateur qui décide de se référer à l'une des procédures de passation ou techniques d'achat prévues au titre 2, chapitres 2 et 3 de la loi. Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter les articles applicables à la procédure de passation ou technique d'achat à laquelle il se réfère.

L'alinéa 3 permet au pouvoir adjudicateur de rendre applicable pour les services sociaux et autres services spécifiques d'autres dispositions que celles prévues dans le présent projet. Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents du marché les articles complémentaires qu'il souhaite appliquer.

Le paragraphe 3 traite des marchés publics de faible montant (également appelés les marchés passés sur simple facture acceptée) et précise que seuls les articles 6, 7 et 124 du présent arrêté leurs sont applicables. Sont toutefois également applicables les principes d'égalité, de non-discrimination, de transparence, de proportionnalité, du forfait, etc..., conformément à l'article 92 de la loi.

Le quatrième paragraphe précise quels articles sont d'application aux marchés pour la désignation d'un avocat dans le cadre de la représentation légale ou en vue de la préparation d'une procédure judiciaire, visés à l'article 28, § 1er, 4°, a) et b), de la loi.

Art. 5. Cette disposition reprend l'article 4, § 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Le paragraphe 2 de l'article 4 précité a, quant à lui, été transféré à l'article 18 de la loi.

CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché

Art. 6. Cet article reprend sans le modifier l'article 28 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

Art. 7. Cet article reprend les dispositions, quasi inchangées, des articles 24 à 27 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et de l'article 5 de la directive 2014/24/UE.

Le paragraphe 1er énonce la règle selon laquelle le calcul de la valeur estimée du marché est fondé sur le montant total payable, hors taxe sur la valeur ajoutée, estimé par le pouvoir adjudicateur, en ce compris toutes les options exigées ou autorisées, tous les lots, toutes les répétitions, toutes les tranches fermes et conditionnelles du marché, toutes les primes ou paiements que le pouvoir adjudicateur prévoit au profit des candidats, participants ou soumissionnaires, les clauses de réexamen et les reconductions.

A toutes fins utiles, il convient de rappeler que lorsqu'un marché est divisé en lots, le calcul de la valeur totale estimée doit prendre en compte la totalité des lots.

Le paragraphe 2 précise que lorsqu'un pouvoir adjudicateur est composé d'unités opérationnelles distinctes, il est nécessaire de prendre en compte la valeur totale estimée de toutes les unités opérationnelles. Ce principe connait toutefois une exception en son alinéa 2. Il pourrait par exemple être justifié d'estimer la valeur d'un marché au niveau d'une unité opérationnelle distincte du pouvoir adjudicateur, à condition que l'unité en question soit responsable de manière autonome de ses marchés. On peut considérer que tel est le cas lorsque l'unité opérationnelle distincte mène de manière...

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